ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2854/2016

Decizia nr. 2854/2016 I. Circumstanțele cauzei 1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Sibiu a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice suspendarea deciziei nr. 111 din 02 aprilie 2013 și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-5096 din 22 ianuarie 2013 emise de pârât, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, precum și anularea celor două acte administrative emise de către pârât.

2. Hotărârea curții de apel Prin sentința nr. 198 din 26 iunie 2013, Curtea de Apel Alba Iulia, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată, precum și cererea de suspendare a executării notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-5096 din 22 ianuarie 2013 și a deciziei nr. 111 din 02 aprilie 2013 emise de pârât. 3. Cererea de recurs Împotriva sentinței nr. 198 din 26 iunie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu solicitând casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a formulat, în esență, următoarele critici la adresa sentinței: 3.1. Hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului neretroactivității legii, întrucât la momentul săvârșirii presupusei abateri era în vigoare O.G. nr. 79/2003 și nu O.U.G.nr. 66/2011, iar definiția noțiunii de neregulă este structural definită în cuprinsul celor 2 acte normative. Astfel, dacă O.G. nr. 79/2003 sancționa doar fapta care genera un prejudiciu, prin O.U.G. nr. 66/2011 se sancționează și faptele care au potențial pericol de a produce prejudicii. 3.2. Hotărârea a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 178 și art. 188 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, reținându-se în mod eronat, existența unor diferențe între documentația de atribuire și anunțul publicat în SEAP, precum și impunerea unor cerințe restrictive în fișa de date a achiziției.

Referitor la contractul de execuție lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010, în mod greșit s-a reținut existența unor diferențe între documentația de atribuire și anunțul publicat în SEAP, în condițiile în care, atât în documentația de atribuire, cât și în anunțul de participare publicat în SEAP nr. 104963 din 3 august 2010 este menționată cerința privind „dovada deținerii unui laborator de încercări gradul II.” În ceea ce privește solicitarea prezentării unor certificate de atestare pentru execuția de lucrări de drumuri, poduri și construcții aferente eliberat de Asociația Profesională de Drumuri și Poduri România, arată că, la data întocmirii documentației de atribuire și a organizării procedurii (2010) nu exista nicio prevedere legală care să interzică solicitarea acestui tip de document, motiv pentru care apreciază că nu a încălcat prevederile legale în materie de achiziții publice.

Solicitarea referitoare la dovada existenței unor mașini, utilaje, echipamente, a fost necesară în raport de specificul, volumul și complexitatea lucrărilor care aveau să fie executate de candidatul declarat câștigător și nu a fost de natură să restricționeze accesul la procedură, în condițiile în care, în raportul procedurii de atribuire nr. 13745 din 26 noiembrie 2010 se menționează că au fost depuse 7 oferte. Complexitatea lucrărilor a impus și condiția privind experiența de 6 ani în derularea unor proiecte similare a coordonatorului de proiect, iar garanția de participare la licitație în cuantum de 400.000 lei a fost stabilită în scopul protejării autorității contractante față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziție publică.

Referitor la contractul de dirigenție de șantier și supervizarea lucrărilor nr. 10126 din 18 august 2009 încheiat de SC A. SRL, arată că solicitarea din fișa de date a achiziției referitoare la media cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani se regăsește și în anunțul de participare, nefiind de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire. În ceea ce privește condiția referitoare la numărul mediu anual al personalului angajat, deși nu este menționată expres în cadrul anunțului de participare, această condiție rezultă din documentația de atribuire. În consecință, solicită admiterea recursului, casarea sentinței civile recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond.

4. Apărările intimatului-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că recurenta reiterează motivele prezentate și la judecata în primă instanță, combătute punctual, atât de instanța de fond cât și de intimat. Totodată, invocă nulitatea recursului în raport de împrejurarea că motivele invocate de către recurentă nu pot fi încadrate în motivele limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ. Pe fond, arată, în esență, că în cauză nu se poate reține nerespectarea principiului neretroactivității legii, având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011. În privința neregulilor constatate, intimatul a reiterat coordonatele esențiale ale cauzei, arătând că nerespectarea de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010 a dispozițiilor art. 178 alin. (1), art. 177 alin. (2), art. 188 alin. (3) lit. f), art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 11 alin. (1) și art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 au condus la stabilirea unei corecții de 25% din valoarea contractului, cu luarea în considerare a prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011. De asemenea, referitor la atribuirea contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 10126 din 18 august 2009, arată că nerespectarea dispozițiilor art. 178 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 și cele ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 au condus la stabilirea unei corecții de 25% din valoarea contractului. II. Procedura de soluționare a recursului Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17.10.2014, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ. În ședința camerei de consiliu de la 23.01.2015, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc.

civ. și a fixat termen pentru judecata recursului la data de 3.04.2015. În ședința publică de la 26.06.2015, în baza art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecății recursului, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în Dosarul nr. x/32/2011*, întrebări preliminare ce constituie obiectul cauzelor reunite C-260/14 și C-261/14. Prin rezoluția din 30.06.2016, constatând că nu mai subzistă motivul suspendării, cauza a fost repusă pe rol, fixându-se termen de judecată la 27.10.2016. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința civilă atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare și dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 111 din 02 aprilie 2013 prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată de recurenta-reclamantă împotriva notei de constatare și stabilire nereguli fonduri europene nr. CA-5096 din 22 ianuarie 2013, privind contractul de finanțare nr. 24/2008, cod SMIS 1206 pentru implementarea proiectului „Modernizarea drumului județean 106 Sibiu -Cornățel-Altâna-Bârgniș-Agnita.” Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, în raport de situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor prezentate, Înalta Curte reține următoarele: Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 unor acte și fapte juridice anterior intrării sale în vigoare este nefondat, întrucât potrivit dispozițiilor art. 66 din această ordonanță, „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.” Interpretând, per a contrario, textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reținută și de către prima instanță, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011, se finalizează și se valorifică cu aplicarea acesteia. Abordarea recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de-o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele 2 reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, pe de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, „abatere„ reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”. În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene sau prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Având în vedere că Regulamentul precitat se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecției în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime. În acest context, se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G. nr. 66/2011 și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G.

nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 și C261/14, statuând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.” Hotărârea C.J.U.E.

este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește procedura de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație favorabilă urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârile C.J.U.E. din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi.

În ceea ce privește fondul raportului litigios, Înalta Curte reține că neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează abateri de la aplicarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010, reducerea procentuală aplicată fiind de 25%, în sumă de 2.590.460,26 lei și 634.398,43 lei TVA, precum și contractului de servicii de dirigenție șantier nr. 10126 din 18 august 2009, reducerea procentuală aplicată fiind de 25%, în sumă de 194.496,50 lei și 43.904,38 lei TVA. În concret, referitor la atribuirea contractului de lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010, încheiat cu Asocierea SC B. SA și SC C. SA, în urma verificărilor efectuate s-a constatat nepublicarea în SEAP de către recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a criteriilor de calificare și selecție solicitate prin documentația de atribuire.

Potrivit art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „în cazul în care, pentru criterii privind capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare”. Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la procedura de atribuire înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să își poată exprima interesul de a participa la procedura avută în vedere.

Atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate cât și instanța de fond au analizat susținerile și apărările părților, ajungând în mod judicios la concluzia că neconcordanțele existente între criteriile de calificare și selecție prevăzute în documentația de atribuire și cele inserate în anunțul de participare nr. 104963 din 3 august 2010 publicat în SEAP, în cuprinsul căruia se omite informarea potențialilor operatori economici care nu dețin un laborator de încărcări gradul II, cu privire la posibilitatea de a prezenta un contract încheiat cu un astfel de laborator, mențiune care se regăsește în cuprinsul documentației de atribuire, nu au asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind încălcat astfel principiul transparenței consacrat prin art. 2 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006.

În procedura de atribuire a aceluiași contract de lucrări, în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților îndeplinirea unor cerințe minime, respectiv: prezentarea unui certificat de atestare pentru execuția de lucrări de drumuri, poduri și construcții aferente eliberat de Asociația Profesională de Drumuri și Poduri din România (secțiunea V2 pct. 1), prezentarea unei dovezi că dețin un anumit număr de utilaje, echipamente tehnice, fiind impuse anumite condiții specifice (secțiunile V2, pct. 3 și V4, pct. 3), pentru coordonatorul de proiect s-a impus o experiență de 6 ani în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate, iar pentru șeful de șantier o experiență de cel puțin 10 ani (secțiunea V2, pct. 4). În cadrul notei justificative nr. 7848 din 20 iulie 2010 recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a încercat să motiveze criteriul de atribuire și condițiile minime de calificare impuse prin natura și complexitatea obiectului contractului, însă, Înalta Curte apreciază că în mod judicios prima instanță a ajuns la concluzia că nu se justifică impunerea acestora.

Cerința referitoare la prezentarea unui certificat de atestare pentru execuția de drumuri, poduri și construcții aferente eliberat de Asociația Profesională de Drumuri și Poduri din România, în mod corect a fost apreciată de judecătorul fondului ca fiind restrictivă, în raport de dispozițiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data derulării licitației publice), potrivit cu care: (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.

Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate. În deplină concordanță cu aceste dispoziții legale s-a reținut că autoritatea contractantă deține prerogativa stabilirii cerințelor minime de calificare și selecție în funcție de specificul contractului care urmează să fie atribuit, însă acestea nu trebuie să fie restrictive și să îngrădească accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică. Solicitând participanților la procedură să prezinte un certificat emis de o anumită asociație profesională, autoritatea contractantă a impus o cerință restrictivă, întrucât se exclude în mod nelegal de la procedura de achiziție publică pe acei operatori economici care puteau proba îndeplinirea acestei cerințe cu orice document echivalent.

Cât privește susținerea recurentei în sensul că A.N.R.M.A.P. nu a formulat obiecții în privința documentației prezentate, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 32 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale „autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P.” Astfel, chiar dacă A.N.R.M.A.P. a validat documentația, nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei abateri de la prevederile legale în materie de achiziție publică, beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Înalta Curte reține că este justificată concluzia primei instanțe referitoare la caracterul restrictiv al cerinței ca participanții să prezinte dovada că dețin un anumit număr de utilaje, echipamente tehnice sau mașini, care să prezinte anumite condiții specifice, precum și impunerea unei experiențe de 6 ani în derularea unor proiecte similare pentru coordonatorul de proiect și de la 10 ani pentru șeful de șantier. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.” Conform art. 179 din același act normativ, „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.” Tot astfel, art. 8 din H.G.

nr. 925/2006 prevede că: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.” Totodată, dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G.

nr. 34/2006 îi permitea autorității contractante să solicite operatorilor economici informații cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională sub forma unei liste de utilaje în baza căreia să facă dovada că pot executa lucrările din contract. Este evident în aceste condiții, că înlocuirea listei de utilaje, prevăzută de lege, cu cerințe referitoare la mașini, utilaje și echipamente detaliate la nivel de caracteristici proprii (ex: „instalație de foraj-sarcină minimă pe cârlig 7 tone, adâncime minimă de foraj 10 m, iar diametrul minim de foraj 180 mm”) are caracter restrictiv. Cu privire la cerința ce vizează personalul de specialitate, respectiv coordonator de proiect și șef de șantier, constatările autorității pârâte sunt corecte, în sensul că prin cerința impusă de recurentă (solicitarea unui lider cu experiență în derularea unor proiecte similare) s-a restricționat accesul posibililor ofertanți în procedura de achiziție.

În raport cu dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte reține, contrar susținerilor recurentului-reclamant, că prima instanță cu just temei a apreciat că, pentru respectarea principiului proporționalității, în situația în care aprecia necesară impunerea unor cerințe minime de calificare și selecție, autoritatea contractantă avea obligația de a oferi o motivare corespunzătoare prin nota justificativă. Or, din analiza notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare, autoritatea contractantă s-a limitat să menționeze „pentru demonstrarea capacității de îndeplinire a contractului de execuție”, fără a arăta motivele care, în raport de natura și complexitatea contractului, impuneau cerințe minime referitoare la utilaje, instalații, echipamente tehnice de care să dispună operatorul economic, precum și la experiența profesională specifică.

Ca atare, procedând într-o asemenea modalitate, recurenta nu a permis promovarea concurenței între operatorii economici, după cum impun dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. O altă neregulă reținută în procedura de atribuire a contractului de lucrări privește modul de constituire a garanției de participare din cadrul fișei de date a achiziției, recurenta reclamantă menționând doar „scrisoare de garanție bancară”. Potrivit prevederilor art. 86 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006, „(1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire.” Atât autoritatea emitentă cât și instanța de fond, analizând susținerile și apărările părților, au ajuns în mod judicios la concluzia că stabilind constituirea garanției de participare doar prin „scrisoare de garanție bancară”, recurentul-reclamant a încălcat dispozițiile art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la atribuirea contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 10126 din 18 august 2009 încheiat cu SC A. SRL, Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe referitoare la încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului transparenței, în condițiile în care s-a constatat existența unor neconcordanțe referitoare la subcontractanți, între nota justificativă, a anunțurilor de participare și documentația de atribuire. Într-adevăr, în raport de dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul are dreptul de a subcontracta o parte din servicii, iar autoritatea contractantă, în temeiul art. 188 alin. (2) din același act normativ, are dreptul de a solicita informații privind proporția în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanți și specializarea acestora, în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Așadar, dreptul autorității contractante este acela de a cunoaște ce parte din contract urmează a fi subcontractată și de acceptare a subcontractanților, cerințe care trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în anunțul de participare. Pentru aceleași argumente, se impune concluzia că nepublicarea în SEAP și JOUE a cerinței privind solicitarea formularului 5 „Efective medii anuale ale personalului angajat” menționat în nota justificativă și fișa de date a achiziției, reprezintă o încălcare a principiului transparenței consacrat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Cu referire la atribuirea contractului de servicii de dirigenție de șantier, în fișa de date a achiziției la punctul IV.3 - Situația economico-financiară și în anunțul de participare, autoritatea contractantă a specificat condiții diferite, încălcând, astfel, prevederile art. 11 alin. (1) din H.G.

nr. 925/2006. Mai mult, impunerea ca cerință minimă obligatorie de calificare referitoare la situația economică și financiară o medie a cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani de minim 1.500.000 lei este o condiție restrictivă, fiind încălcate dispozițiile art. 176, art. 178 alin. (2) și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006. Reținând situația concretă a cauzei, dar și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 precitat, Înalta Curte apreciază că lipsa detalierii cerințelor din cuprinsul notei justificative demonstrează caracterul restrictiv al criteriului impus, prin imposibilitatea de a înfățișa și argumenta în concret și într-o manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea respectivelor cerințe.

Împrejurarea că în cuprinsul notei justificative întocmite de recurentul-reclamant, nr. 6481 din 2 iunie 2009, pentru cele 3 pagini de criterii de calificare stabilite, se regăsește numai următoarea motivare cu privire la criteriile respective „se solicit pentru ca autoritatea contractantă să se asigure că operatorul economic este capabil să execute un contract de servicii cu o astfel valoare”, este în opinia instanței de control judiciar, din perspectiva normei legale enunțate, în mod evident insuficientă și reprezintă o nesocotire a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Pentru identitate de raționament și față de valabilitatea considerațiilor Înaltei Curți pe aspectele ce țin de necesitatea respectării prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, se reține legalitatea și temeinicia actelor contestate și în ceea ce privește analiza pe care o conțin în sensul stabilirii caracterului restrictiv al cerințelor experienței similare și al cerințelor minime obligatorii pentru cei 6 experți cheie, raportat la necesitatea motivării efective a impunerii respectivelor cerințe. În lipsa unor calificări și argumente efective, autoritatea contractantă a restricționat excesiv participarea la procedură. Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii de către intimatul-reclamant a mai multor nereguli în procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010 și a contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 10126 din 18 august 2009, se reține că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile art. 4 din H.G.

nr. 875/2011, a fost stabilită o corecție financiară de 25% din valoarea fiecărui contract. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu împotriva sentinței nr. 198 din 26 iunie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 octombrie 2016.