ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2854/2016

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2854/2016 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2016)

Decizia nr. 2854/2016

I.

Circumstanțele cauzei

chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe

rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ

Teritorială a Județului Sibiu a solicitat în contradictoriu cu

pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației

Publice suspendarea deciziei nr. 111 din 02 aprilie 2013 și a notei de

constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.

CA-5096 din 22 ianuarie 2013 emise de pârât, până la soluționarea

definitivă și irevocabilă a cauzei, precum și anularea

celor două acte administrative emise de către pârât.

2.

Hotărârea curții de apel

Prin

sentința nr. 198 din 26 iunie 2013, Curtea de Apel Alba Iulia, secția

a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins

acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ

Teritorială Județul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul

Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca

neîntemeiată, precum și cererea de suspendare a executării notei

de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.

CA-5096 din 22 ianuarie 2013 și a deciziei nr. 111 din 02 aprilie 2013

emise de pârât.

recurs

Împotriva

sentinței nr. 198 din 26 iunie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia

formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul

Sibiu solicitând casarea sentinței și trimiterea cauzei spre

rejudecare la aceeași instanță.

Invocând ca

temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct.

8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a formulat, în esență,

următoarele critici la adresa sentinței:

3.1.

Hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului

neretroactivității legii, întrucât la momentul săvârșirii

presupusei abateri era în vigoare O.G. nr. 79/2003 și nu O.U.G.nr. 66/2011,

iar definiția noțiunii de neregulă este structural definită

în cuprinsul celor 2 acte normative.

Astfel,

dacă O.G. nr. 79/2003 sancționa doar fapta care genera un prejudiciu,

prin O.U.G. nr. 66/2011 se sancționează și faptele care au

potențial pericol de a produce prejudicii.

3.2. Hotărârea

a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a

prevederilor art. 178 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006,

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor

de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de

servicii, reținându-se în mod eronat, existența unor diferențe

între documentația de atribuire și anunțul publicat în SEAP,

precum și impunerea unor cerințe restrictive în fișa de date a

achiziției.

Referitor la

contractul de execuție lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010, în

mod greșit s-a reținut existența unor diferențe între

documentația de atribuire și anunțul publicat în SEAP, în

condițiile în care, atât în documentația de atribuire, cât și în

anunțul de participare publicat în SEAP nr. 104963 din 3 august 2010 este

menționată cerința privind „dovada deținerii unui laborator

de încercări gradul II.”

În ceea ce

privește solicitarea prezentării unor certificate de atestare pentru

execuția de lucrări de drumuri, poduri și construcții

aferente eliberat de Asociația Profesională de Drumuri și Poduri

România, arată că, la data întocmirii documentației de atribuire

și a organizării procedurii (2010) nu exista nicio prevedere

legală care să interzică solicitarea acestui tip de document,

motiv pentru care apreciază că nu a încălcat prevederile legale

în materie de achiziții publice.

Solicitarea

referitoare la dovada existenței unor mașini, utilaje, echipamente, a

fost necesară în raport de specificul, volumul și complexitatea

lucrărilor care aveau să fie executate de candidatul declarat

câștigător și nu a fost de natură să

restricționeze accesul la procedură, în condițiile în care, în

raportul procedurii de atribuire nr. 13745 din 26 noiembrie 2010 se menționează

că au fost depuse 7 oferte.

Complexitatea

lucrărilor a impus și condiția privind experiența de 6 ani

în derularea unor proiecte similare a coordonatorului de proiect, iar

garanția de participare la licitație în cuantum de 400.000 lei a fost

stabilită în scopul protejării autorității contractante

față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al

ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea

contractului de achiziție publică.

Referitor la

contractul de dirigenție de șantier și supervizarea

lucrărilor nr. 10126 din 18 august 2009 încheiat de SC A. SRL, arată

că solicitarea din fișa de date a achiziției referitoare la

media cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani se regăsește și în

anunțul de participare, nefiind de natură a restricționa

participarea la procedura de atribuire.

În ceea ce

privește condiția referitoare la numărul mediu anual al

personalului angajat, deși nu este menționată expres în cadrul

anunțului de participare, această condiție rezultă din

documentația de atribuire.

În

consecință, solicită admiterea recursului, casarea

sentinței civile recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare la

instanța de fond.

4.

Apărările intimatului-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale

și Administrației Publice

Prin

întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea

recursului ca nefondat, arătând că recurenta reiterează motivele

prezentate și la judecata în primă instanță, combătute

punctual, atât de instanța de fond cât și de intimat.

Totodată,

invocă nulitatea recursului în raport de împrejurarea că motivele

invocate de către recurentă nu pot fi încadrate în motivele limitativ

prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fond,

arată, în esență, că în cauză nu se poate reține

nerespectarea principiului neretroactivității legii, având în vedere

că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare

a O.U.G. nr. 66/2011.

În

privința neregulilor constatate, intimatul a reiterat coordonatele

esențiale ale cauzei, arătând că nerespectarea de către

autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului

de lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010 a dispozițiilor art. 178

alin. (1), art. 177 alin. (2), art. 188 alin. (3) lit. f), art. 56 din O.U.G.

nr. 34/2006, respectiv art. 11 alin. (1) și art. 86 alin. (1) din H.G. nr.

925/2006 au condus la stabilirea unei corecții de 25% din valoarea

contractului, cu luarea în considerare a prevederilor art. 4 din H.G. nr.

875/2011.

De asemenea,

referitor la atribuirea contractului de servicii de dirigenție de

șantier nr. 10126 din 18 august 2009, arată că nerespectarea

dispozițiilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale

art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 au condus la stabilirea unei

corecții de 25% din valoarea contractului.

II. Procedura

de soluționare a recursului

Cu privire la

examinarea recursului în completul de filtru

Raportul

întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C.

proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat

părților în baza încheierii de ședință din data de

17.10.2014, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

În

ședința camerei de consiliu de la 23.01.2015, completul de filtru a

constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de

admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul

formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C.

proc. civ. și a fixat termen pentru judecata recursului la data de

3.04.2015.

În

ședința publică de la 26.06.2015, în baza art. 413 alin. (1)

pct. 1 C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecății recursului,

până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii

Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de

Apel Bacău, în Dosarul nr. x/32/2011*, întrebări preliminare ce

constituie obiectul cauzelor reunite C-260/14 și C-261/14.

Prin

rezoluția din 30.06.2016, constatând că nu mai subzistă motivul

suspendării, cauza a fost repusă pe rol, fixându-se termen de

judecată la 27.10.2016.

Considerentele

Înaltei Curți asupra recursului

Analizând

sentința civilă atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă,

a apărărilor expuse în întâmpinare și dispozițiilor legale

incidente în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este

nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă

a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51

alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 111 din 02 aprilie 2013 prin care

intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată

de recurenta-reclamantă împotriva notei de constatare și stabilire

nereguli fonduri europene nr. CA-5096 din 22 ianuarie 2013, privind contractul

de finanțare nr. 24/2008, cod SMIS 1206 pentru implementarea proiectului „Modernizarea

drumului județean 106 Sibiu -Cornățel-Altâna-Bârgniș-Agnita.”

Soluția

primei instanțe, de respingere a acțiunii ca neîntemeiată, este

legală, fiind împărtășită și de instanța de

control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea

corectă a prevederilor legale incidente, în raport de situația de

fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând

punctual criticilor prezentate, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de

recurs referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 unor acte

și fapte juridice anterior intrării sale în vigoare este nefondat,

întrucât potrivit dispozițiilor art. 66 din această

ordonanță, „Activitățile de constatare a neregulilor

și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în

desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei

ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică

cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări

prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările

ulterioare.”

Interpretând,

per a contrario, textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect

reținută și de către prima instanță, că

activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a

creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în

vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, se finalizează și se valorifică cu

aplicarea acesteia.

Abordarea

recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiului

aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de-o parte,

scopul urmărit de legiuitor prin cele 2 reglementări naționale

succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, pe de altă

parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă,

diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative

respective, interpretate sistematic și prin prisma reglementărilor

corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul

art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, „abatere„ reprezintă

„orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a

unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea

prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate

de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse

proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin

cheltuieli nejustificate”.

În mod

similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, „neregularitate”

înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar

care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic

care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general

al Uniunii Europene sau prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare

bugetului general”.

Având în

vedere că Regulamentul precitat se aplică direct, fiind parte a

legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G.

nr. 66/2011, stabilirea corecției în conformitate cu acest regulament

și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiile

securității juridice și protecției încrederii legitime.

În acest

context, se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a

Uniunii Europene care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat

că, deși principiul securității juridice se opune

aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca

legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei

derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute

sub imperiul legii vechi.

De asemenea,

cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi - O.U.G.

nr. 66/2011 și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub

imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea

de Justiție a Uniunii Europene care, făcând referire la

jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat în data de

26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 și C261/14, statuând că

„principiile securității juridice și protecției încrederii

legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de

către un stat membru a unor corecții financiare reglementate

printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o

pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor

contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de

aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații

apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui

verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie

să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din

litigiile principale.”

Hotărârea

C.J.U.E. este obligatorie pentru instanța națională, fiind

îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să

fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub

imperiul reglementării anterioare.

De altfel,

autorității contractante îi revine obligația și

responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea

ce privește procedura de achiziție, pe toată perioada de

implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că

efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului

și implicit aplicării corecțiilor financiare după intrarea

în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație

favorabilă urmare a aplicării principiului

proporționalității.

În concluzie,

având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul

Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în

vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior

acesteia, precum și Hotărârile C.J.U.E. din 26 mai 2016 în cauzele

conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei

corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel

că este nefondată critica privind încălcarea

neretroactivității legii noi.

În ceea ce

privește fondul raportului litigios, Înalta Curte reține că

neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează abateri

de la aplicarea prevederilor legislației în domeniul achizițiilor

publice aferente contractului de lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010,

reducerea procentuală aplicată fiind de 25%, în sumă de 2.590.460,26

lei și 634.398,43 lei TVA, precum și contractului de servicii de

dirigenție șantier nr. 10126 din 18 august 2009, reducerea

procentuală aplicată fiind de 25%, în sumă de 194.496,50 lei

și 43.904,38 lei TVA.

În concret,

referitor la atribuirea contractului de lucrări nr. 14562 din 14 decembrie

2010, încheiat cu Asocierea SC B. SA și SC C. SA, în urma

verificărilor efectuate s-a constatat nepublicarea în SEAP de către

recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a

criteriilor de calificare și selecție solicitate prin

documentația de atribuire.

Potrivit art.

178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „în cazul în care, pentru criterii

privind capacitatea tehnică și profesională, autoritatea

contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor

cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le

îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste

cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului

transparenței, în cadrul anunțului de participare”.

Aplicarea

principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința

publicului a tuturor informațiilor referitoare la procedura de atribuire

înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul

respectiv să își poată exprima interesul de a participa la

procedura avută în vedere.

Atât

autoritatea emitentă a actelor administrative contestate cât și

instanța de fond au analizat susținerile și apărările

părților, ajungând în mod judicios la concluzia că

neconcordanțele existente între criteriile de calificare și

selecție prevăzute în documentația de atribuire și cele

inserate în anunțul de participare nr. 104963 din 3 august 2010 publicat

în SEAP, în cuprinsul căruia se omite informarea potențialilor

operatori economici care nu dețin un laborator de încărcări

gradul II, cu privire la posibilitatea de a prezenta un contract încheiat cu un

astfel de laborator, mențiune care se regăsește în cuprinsul

documentației de atribuire, nu au asigurat un grad adecvat de publicitate,

fiind încălcat astfel principiul transparenței consacrat prin art. 2

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În procedura

de atribuire a aceluiași contract de lucrări, în fișa de date a

achiziției, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților

îndeplinirea unor cerințe minime, respectiv: prezentarea unui certificat

de atestare pentru execuția de lucrări de drumuri, poduri și construcții

aferente eliberat de Asociația Profesională de Drumuri și Poduri

din România (secțiunea V2 pct. 1), prezentarea unei dovezi că

dețin un anumit număr de utilaje, echipamente tehnice, fiind impuse

anumite condiții specifice (secțiunile V2, pct. 3 și V4, pct.

3), pentru coordonatorul de proiect s-a impus o experiență de 6 ani

în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și

complexitate, iar pentru șeful de șantier o experiență de

cel puțin 10 ani (secțiunea V2, pct. 4).

În cadrul notei

justificative nr. 7848 din 20 iulie 2010 recurenta, în calitate de autoritate

contractantă, a încercat să motiveze criteriul de atribuire și

condițiile minime de calificare impuse prin natura și complexitatea

obiectului contractului, însă, Înalta Curte apreciază că în mod

judicios prima instanță a ajuns la concluzia că nu se

justifică impunerea acestora.

Cerința

referitoare la prezentarea unui certificat de atestare pentru execuția de

drumuri, poduri și construcții aferente eliberat de Asociația

Profesională de Drumuri și Poduri din România, în mod corect a fost

apreciată de judecătorul fondului ca fiind restrictivă, în

raport de dispozițiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în

vigoare la data derulării licitației publice), potrivit cu care:

(2)

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune

candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei

certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a

prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice

alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează,

în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea

contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră

necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

În

deplină concordanță cu aceste dispoziții legale s-a

reținut că autoritatea contractantă deține prerogativa

stabilirii cerințelor minime de calificare și selecție în

funcție de specificul contractului care urmează să fie atribuit,

însă acestea nu trebuie să fie restrictive și să

îngrădească accesul potențialilor ofertanți la procedura de

achiziție publică.

Solicitând

participanților la procedură să prezinte un certificat emis de o

anumită asociație profesională, autoritatea contractantă a

impus o cerință restrictivă, întrucât se exclude în mod nelegal

de la procedura de achiziție publică pe acei operatori economici care

puteau proba îndeplinirea acestei cerințe cu orice document echivalent.

Cât

privește susținerea recurentei în sensul că A.N.R.M.A.P. nu a

formulat obiecții în privința documentației prezentate, Înalta

Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 32 din H.G. nr.

457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare

a instrumentelor structurale „autoritatea de management nu este

condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate

de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P.”

Astfel, chiar

dacă A.N.R.M.A.P. a validat documentația, nu exonerează

autoritatea contractantă de răspundere în cazul constatării unei

abateri de la prevederile legale în materie de achiziție publică,

beneficiarul fiind răspunzător pentru conformitatea procedurii.

Înalta Curte

reține că este justificată concluzia primei instanțe

referitoare la caracterul restrictiv al cerinței ca participanții

să prezinte dovada că dețin un anumit număr de utilaje,

echipamente tehnice sau mașini, care să prezinte anumite

condiții specifice, precum și impunerea unei experiențe de 6 ani

în derularea unor proiecte similare pentru coordonatorul de proiect și de

la 10 ani pentru șeful de șantier.

Potrivit art.

178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă nu are

dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la

situația economică și financiară și/sau la capacitatea

tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea

participării la procedura de atribuire.”

Conform art.

179 din același act normativ, „Autoritatea contractantă are

obligația de a respecta principiul proporționalității

atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar

aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu

obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul

cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum

și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe

trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura

îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în

considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și

complexitatea acestuia.”

Tot astfel,

art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: „(1) Autoritatea contractantă

nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a

contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe

minime de calificare, care:

a) nu

prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea

contractului de achiziție publică ce urmează să fie

atribuit;

b) sunt

disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de

achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci

când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația

economică și financiară ori la capacitatea tehnică

și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin.

(1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă

trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe,

elaborând în acest sens o notă justificativă care se

atașează la dosarul achiziției.”

Totodată,

dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 îi permitea

autorității contractante să solicite operatorilor economici

informații cu privire la capacitatea tehnică și/sau

profesională sub forma unei liste de utilaje în baza căreia să

facă dovada că pot executa lucrările din contract.

Este evident

în aceste condiții, că înlocuirea listei de utilaje,

prevăzută de lege, cu cerințe referitoare la mașini,

utilaje și echipamente detaliate la nivel de caracteristici proprii (ex: „instalație

de foraj-sarcină minimă pe cârlig 7 tone, adâncime minimă de

foraj 10 m, iar diametrul minim de foraj 180 mm”) are caracter restrictiv.

Cu privire la

cerința ce vizează personalul de specialitate, respectiv coordonator

de proiect și șef de șantier, constatările

autorității pârâte sunt corecte, în sensul că prin cerința

impusă de recurentă (solicitarea unui lider cu experiență

în derularea unor proiecte similare) s-a restricționat accesul posibililor

ofertanți în procedura de achiziție.

În raport cu

dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte

reține, contrar susținerilor recurentului-reclamant, că prima

instanță cu just temei a apreciat că, pentru respectarea

principiului proporționalității, în situația în care

aprecia necesară impunerea unor cerințe minime de calificare și

selecție, autoritatea contractantă avea obligația de a oferi o

motivare corespunzătoare prin nota justificativă.

Or, din

analiza notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de

calificare, autoritatea contractantă s-a limitat să menționeze „pentru

demonstrarea capacității de îndeplinire a contractului de

execuție”, fără a arăta motivele care, în raport de natura

și complexitatea contractului, impuneau cerințe minime referitoare la

utilaje, instalații, echipamente tehnice de care să dispună

operatorul economic, precum și la experiența profesională specifică.

Ca atare,

procedând într-o asemenea modalitate, recurenta nu a permis promovarea

concurenței între operatorii economici, după cum impun

dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

O altă

neregulă reținută în procedura de atribuire a contractului de

lucrări privește modul de constituire a garanției de participare

din cadrul fișei de date a achiziției, recurenta reclamantă

menționând doar „scrisoare de garanție bancară”.

Potrivit

prevederilor art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, „(1) Garanția de

participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de

garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o

societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul

și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire.”

Atât autoritatea

emitentă cât și instanța de fond, analizând susținerile

și apărările părților, au ajuns în mod judicios la

concluzia că stabilind constituirea garanției de participare doar

prin „scrisoare de garanție bancară”, recurentul-reclamant a

încălcat dispozițiile art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la

atribuirea contractului de servicii de dirigenție de șantier nr.

10126 din 18 august 2009 încheiat cu SC A. SRL, Înalta Curte apreciază

că este corectă concluzia primei instanțe referitoare la încălcarea

de către autoritatea contractantă a principiului transparenței,

în condițiile în care s-a constatat existența unor neconcordanțe

referitoare la subcontractanți, între nota justificativă, a

anunțurilor de participare și documentația de atribuire.

Într-adevăr,

în raport de dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006,

ofertantul are dreptul de a subcontracta o parte din servicii, iar autoritatea

contractantă, în temeiul art. 188 alin. (2) din același act normativ,

are dreptul de a solicita informații privind proporția în care

contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către

subcontractanți și specializarea acestora, în măsura în care

aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Așadar,

dreptul autorității contractante este acela de a cunoaște ce

parte din contract urmează a fi subcontractată și de acceptare a

subcontractanților, cerințe care trebuie să fie precizate,

conform principiului transparenței, în anunțul de participare.

Pentru

aceleași argumente, se impune concluzia că nepublicarea în SEAP

și JOUE a cerinței privind solicitarea formularului 5 „Efective medii

anuale ale personalului angajat” menționat în nota justificativă

și fișa de date a achiziției, reprezintă o încălcare a

principiului transparenței consacrat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G.

nr. 34/2006.

Cu referire

la atribuirea contractului de servicii de dirigenție de șantier, în

fișa de date a achiziției la punctul IV.3 - Situația

economico-financiară și în anunțul de participare, autoritatea contractantă

a specificat condiții diferite, încălcând, astfel, prevederile art.

11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult,

impunerea ca cerință minimă obligatorie de calificare

referitoare la situația economică și financiară o medie a

cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani de minim 1.500.000 lei este o condiție

restrictivă, fiind încălcate dispozițiile art. 176, art. 178

alin. (2) și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006.

Reținând

situația concretă a cauzei, dar și prevederile art. 8 din H.G.

nr. 925/2006 precitat, Înalta Curte apreciază că lipsa detalierii

cerințelor din cuprinsul notei justificative demonstrează caracterul

restrictiv al criteriului impus, prin imposibilitatea de a

înfățișa și argumenta în concret și într-o

manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a

atras impunerea respectivelor cerințe.

Împrejurarea

că în cuprinsul notei justificative întocmite de recurentul-reclamant, nr.

6481 din 2 iunie 2009, pentru cele 3 pagini de criterii de calificare

stabilite, se regăsește numai următoarea motivare cu privire la

criteriile respective „se solicit pentru ca autoritatea contractantă

să se asigure că operatorul economic este capabil să execute un

contract de servicii cu o astfel valoare”, este în opinia instanței de

control judiciar, din perspectiva normei legale enunțate, în mod evident

insuficientă și reprezintă o nesocotire a prevederilor art. 8

alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru

identitate de raționament și față de valabilitatea

considerațiilor Înaltei Curți pe aspectele ce țin de necesitatea

respectării prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și

art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, se reține legalitatea și

temeinicia actelor contestate și în ceea ce privește analiza pe care

o conțin în sensul stabilirii caracterului restrictiv al cerințelor

experienței similare și al cerințelor minime obligatorii pentru

cei 6 experți cheie, raportat la necesitatea motivării efective a

impunerii respectivelor cerințe.

În lipsa unor

calificări și argumente efective, autoritatea contractantă a

restricționat excesiv participarea la procedură.

Concluzionând,

așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate

constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii

de către intimatul-reclamant a mai multor nereguli în procedura de

atribuire a contractului de lucrări nr. 14562 din 14 decembrie 2010

și a contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 10126

din 18 august 2009, se reține că sunt legale actele administrative

contestate, prin care, în raport de prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, a

fost stabilită o corecție financiară de 25% din valoarea

fiecărui contract.

Temeiul legal

al soluției adoptate în recurs

Pentru

considerentele expuse din care rezultă că nu este fondat motivul de

recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în

temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va

respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge

recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu

împotriva sentinței nr. 198 din 26 iunie 2013 a Curții de Apel Alba

Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată

în ședință publică, astăzi 27 octombrie 2016.