ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 204/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială județul Sibiu prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 349 din 19 decembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 89425 din 05 noiembrie 2013 emise de pârât.

Prin Sentința civilă nr. 220 din 8 octombrie 2014 Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, drept urmare, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 89425 din 05 noiembrie 2013 încheiată de pârât și Decizia nr. 349 din 19 decembrie 2013 adoptată urmare a soluționării contestației reclamantei.

Împotriva Sentinței civile nr. 220 din 8 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că instanța de fond a făcut greșita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. d), art. 125 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, precum și art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la faptul că Autoritatea contractantă nu a publicat criteriile de calificare și selecție în invitația de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii de dirigenție șantier, se arată că instanța de fond a făcut greșita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. d) și a dispozițiilor art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin nepublicarea criteriilor de calificare în invitația de participare, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Pentru atribuirea contractului de servicii de dirigenție de șantier, autoritatea contractantă a publicat în SEAP invitația de participare nr. 262652 din 06 august 2010 care, potrivit dispozițiilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să cuprindă cel puțin următoarele informații: (...) d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora.

În consecință, prin lipsa cerințelor minime de calificare și selecție din invitația de participare, a fost încălcată o prevedere legală și nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, astfel încât în mod corect, ministerul a apreciat că a fost încălcat principiul transparenței potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la solicitarea UAT Județul Sibiu din fișa de date a achiziției, la Secțiunea IV.4 - Capacitatea tehnică și profesională, unde se menționează cerințele obligatorii pentru demonstrarea experienței experților cheie, precum și a demonstrării experienței similare pentru contractul de servicii de dirigenție, recurentul precizează că instanța de fond a făcut greșita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004.

Solicitarea dovedirii experienței prin impunerea unui anumit număr de ani reprezintă cerințe minime de calificare prin care se restricționează participarea la procedura de atribuire, întrucât au avut posibilitatea de a depune oferta în cadrul procedurii de achiziție doar acei ofertanți (în speță s-a depus o singură ofertă) care îndeplinesc numărul anilor impuși pentru acesta cerință, respectiv:

- inginer rezident (director de proiect) trebuie să fie inginer absolvent al unei instituții de învățământ superior cu cel puțin 10 ani de experiență profesională generală în domeniul construcțiilor civile: proiectare și/sau lucrări de construcție și/sau management de proiect/contract de execuție lucrări. Inginerul rezident trebuie să fie autorizat ca diriginte de șantier pentru domeniul 2.4 Construcții Civile, Industriale, Agricole - categoria de importanță A sau B.

- inginer de cantități, care trebuie sa fie inginer absolvent al unei instituții de învățământ superior cu cel puțin 5 ani de experiență generală în domeniul construcțiilor civile. Trebuie să demonstreze (ca o dovadă a experienței profesionale specifice), faptul că a deținut calitatea de inginer de cantități sau o poziție similară în cel puțin un proiect/contract de construcții civile.

În Nota justificativă nr. 8704 din 06 august 2010 nu a fost identificată vreo justificare pentru solicitarea demonstrării experienței similare pentru inginerul rezident (director de proiect) care trebuie să aibă cel puțin 10 ani de experiență profesională generală în domeniul construcțiilor civile, ori pentru inginerul de cantități, care trebuie sa aibă cel puțin 5 ani de experiență generală în domeniul construcțiilor civile, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți, care ar fi putut prezenta o experiență similară în dirigenție de șantier, fără ca aceasta să fie afectată de numărul de ani de vechime, aici prezumând că ar fi putut fi dovedită o experiență superioară obținută într-un număr mai mic de ani dar din contracte cu o complexitate deosebită, față de experiența obținută din 10, respectiv 5 sau mai mulți ani care pot fi cuantificați doar din punct de vedere cantitativ.

De asemenea, în Nota justificativă nr. 8704 din 06 august 2010, nu există o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii demonstrării experienței similare pentru contractul de servicii de dirigenție, care a fost limitată prin impunerea unui număr minim de cel puțin 3 contracte de urmărire lucrări de construcții civile, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta o experiență similară, fără ca aceasta să fie afectată de numărul de contracte, aici prezumând că ar fi putut fi dovedită o experiență superioară dobândită din prestarea unui singur contract sau două contracte, dar cu o complexitate deosebită, față de experiența dobândită din 3 sau mai multe contracte care de asemenea pot fi cuantificate doar din punct de vedere cantitativ.

Deși instanța de fond reține în considerentele hotărârii faptul că reclamanta a solicitat și alte cerințe suplimentare privitoare la experiența solicitată pe lângă îndeplinirea condițiilor pentru primirea atestatului inginerului de cantități, pe de o parte, înlătură constatările ministerului întrucât "îndeplinirea condițiilor generale nu demonstrează automat experiența urmărită de autoritatea contractantă", dar, pe de altă parte, face aplicarea greșită a dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora UAT Județul Sibiu avea obligația motivării impunerii acestor cerințe suplimentare prin nota justificativă.

Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Contractul de finanțare reprezintă convenția părților, care a fost stipulată în scris, iar la momentul încheierii acesteia, reclamanta avea capacitate procesuală deplină, consimțământul său fiind liber și neviciat la încheierea acestei înțelegeri.

În susținerea recursului se invocă practica judiciară a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, precum și Regulamentele Consiliului.

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 28 septembrie 2017, recursul a fost admis în principiu.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o greșită interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 89425 din 05 noiembrie 2013 au fost efectuate verificări documentare a aspectelor menționate în sesizarea nr. 61323 din 30 iulie 2013 a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene, privind încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice, în procesul de atribuire al contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 9559 din 30 august 2010 încheiat între reclamantă și SC A. SRL.

În urma controlului s-a constatat că autoritatea contractantă nu a publicat criteriile de calificare și selecție în invitația de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, încălcând astfel principiul concurenței și al transparenței, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În Fișa de date a achiziției, la Secțiunea IV.4 - Capacitatea tehnică și profesională s-a prevăzut că "Ofertantul trebuie să demonstreze că dispune de următorii experți cheie:

- inginer rezident (director de proiect) trebuie să fie inginer absolvent al unei instituții de învățământ superior cu cel puțin 10 (zece ani) de experiență profesională generală în domeniul construcțiilor civile: proiectare și/sau lucrări de construcție și/sau management de proiect/contract de execuție lucrări. Inginerul rezident trebuie să fie autorizat ca diriginte de șantier pentru domeniul 2.4 Construcții Civile, Industriale, Agricole - categoria de importanță A sau B.

- inginer de cantități, care trebuie să fie inginer absolvent al unei instituții de învățământ superior cu cel puțin 5 ani de experiență generală în domeniul construcțiilor civile. El/ea trebuie să demonstreze ca o dovadă a experienței profesionale specifice, faptul că a deținut calitatea de inginer de cantități sau o poziție similară în cel puțin 1 (unu) proiect/contract de construcții civile."

În Fișa de date a achiziției, la Secțiunea IV.4 - Capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă a solicitat: "ofertantul trebuie să facă dovada că are experiență în cel puțin 3 contracte de lucrări de construcții civile finalizate în ultimii 3 ani."

Reținându-se încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cât și art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European și a Consiliului, în privința cerințelor enunțate la pct. 2 și 3, s-a apreciat că prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În urma investigațiilor întreprinse a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului verificat, conform subpct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și o corecție financiară de 10% din valoarea contractului verificat, conform subpct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, echipa de control a aplicat corecția maximă de 25% din valoarea contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 9559 din 30 august 2010.

Reclamanta a formulat contestație însă prin Decizia 349 din 19 decembrie 2013 a Comisiei de soluționare a contestației din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice aceasta a fost respinsă.

Pentru atribuirea contractului de servicii de dirigenție de șantier, autoritatea contractantă a publicat în SEAP invitația de participare nr. 262652 din 06 08.2010.

Potrivit dispozițiilor art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații:

a) data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele;

b1) data și ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit;

f) modul de obținere a documentației de atribuire;

g) sursa de finanțare.

Astfel, pentru a respecta principiul transparenței, autoritatea contractantă trebuia să menționeze în anunțul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite.

Autoritatea contractantă nu a publicat în invitația de participare nicio cerință minimă de calificare, menționând doar faptul că acestea sunt "în conformitate cu documentația de atribuire".

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicată invitația de participare este esențială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziție publică, să poată să își pregătească documentele specifice solicitate și să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

Conform prevederilor art. 9 alin. (22) din contractul de finanțare: "în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractanta, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau, aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare".

În calitate de beneficiar al unui contract de finanțare din fonduri europene, UAT Județul Sibiu și-a asumat obligația de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice, fără restricții sau excepții, motiv pentru care orice nerespectare a prevederilor legale conduce la neeligibilitate sau/și la aplicarea de corecții financiare.

Vechimea în specialitate (experiența profesională), ca formă a vechimii în muncă, reprezintă experiența dobândită în temeiul unui contract individual de muncă, a unui raport de serviciu sau ca profesie liberală, demonstrată cu documente corespunzătoare de către persoana care a desfășurat o activitate în specialitatea corespunzătoare profesiei sau specializării sale, prin raportare la domeniul general de absolvire a studiilor potrivit nivelurilor de organizare a învățământului în România.

Înalta Curte constată că autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime privind capacitatea tehnică și profesională, respectiv informații privind studii, pregătirea profesională, informații privind calificarea personalului de conducere și existența unor autorizații în domeniul specific de activitate.

Conform caietului de sarcini, obiectivele specifice ale contractului sunt prestarea de servicii generale de dirigenție de șantier și de supervizare a lucrărilor de înaltă calitate (inclusiv serviciile de urmărire a lucrărilor pe parcursul Perioadei de Notificare a Defecțiunilor), în vederea urmăririi corectei utilizări a fondurilor disponibile și pentru a se asigura că, antreprenorul execută lucrările în conformitate cu obligațiile contractuale, în special în ceea ce privește durata, cantitatea, calitatea și costul lucrărilor.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Ordinul nr. 1.496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginților de șantier: "accesul la activitatea de dirigenție de șantier și exercitarea acesteia pe teritoriul României este supusă procedurii de autorizare în temeiul prevederilor actelor normative prevăzute la alin. (1) și cu respectarea dispozițiilor Directivei 2006/123/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul pieței interne, transpusă în legislația națională prin O.U.G. nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii și libertatea de a furniza servicii în România, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 68/2010".

Astfel, pentru domeniul de autorizare construcții civile, industriale, agricole - categoria de importanță B, în care se autorizează diriginții de șantier, cerința obligatorie minimă privind experiența profesională este de 8 ani.

Rezultă că cerința minimă impusă de autoritatea contractantă pentru inginerul rezident (10 ani de experiență profesională generală în domeniul construcțiilor civile: proiectare și/sau lucrări de construcție și/sau supervizare lucrări de construcție și/sau management de proiect/contract de execuție lucrări), este mai mare decât cea obligatorie minimă pentru autorizarea diriginților de șantier în domeniul de autorizare solicitat.

Referitor la solicitarea autorității contractante "Inginer de Cantități - Inginerul de cantități trebuie să fie inginer absolvent al unei instituții de învățământ superior cu puțin 5 ani de experiență generală în domeniul construcțiilor civile", potrivit prevederilor Ordinului ministrului muncii și protecției sociale nr. 138/1995 de clasificare a ocupațiilor din România - C.O.R. în forma avută în anul 2010, în grupa specialiști cu ocupații intelectuale și științifice face parte grupa 21420 Ingineri Constructori - inginerii constructori analizează și avizează proiectele de construcție a podurilor, docurilor, drumurilor, canalelor, sistemelor de îndiguire etc. Stabilesc materialele și normele de calitate specifice; organizează și conduc șantierele de construcții, întreținere și reparații ale construcțiilor existente; supraveghează respectarea normelor tehnice, a tehnologiilor specifice la standardele de construcții.

Criteriile de calificare privind experiența similară solicitată personalului devin restrictive în momentul în care autoritatea contractantă a depășit cadrul legal în vigoare, în situația în care, prin fișa de date a achiziției autoritatea contractantă respecta dreptul său de a se rezuma doar la solicitarea, ca și condiție minimă de calificare, prezentarea unui atestat/diplomă pentru categoria construcții emis în condițiile legii, rămânea în sarcina potențialilor ofertanți obligația de a dovedi atât îndeplinirea acestei condiții de calificare, cât și experiența necesară executării contractului de achiziție publică. Prin introducerea suplimentară a condițiilor specifice de vechime într-un anumit domeniu (5 ani de experiență generală în domeniul construcțiilor civile), autoritatea contractanta a limitat dreptul potențialilor ofertanți de a participa la procedură. Astfel, procedura de atribuire devine inaccesibilă ofertanților care, deși îndeplineau condițiile generale pentru obținerea atestatului pentru categoria construcții, nu îndeplineau condițiile specifice de vechime.

Având în vedere cele de mai sus, solicitarea dovedirii experienței similare pentru inginerul rezident, care trebuie să aibă 10 (zece) ani de experiență profesională generală în domeniul construcțiilor civile: proiectare și/sau lucrări de construcție și/sau proiectare lucrări de construcție și/sau supervizare lucrări de construcție și/sau management de proiect/contract de execuție lucrări, ori pentru inginerul de cantități, care trebuia să aibă 5 ani de experiență generală în domeniul construcțiilor civile, a restricționat participarea la procedura a operatorilor economici care dispuneau de personal de specialitate pentru a putea să îndeplinească contractul în condiții optime, dar care nu dispuneau de personal de specialitate cu experiența solicitată de autoritatea contractantă.

Referitor la experiența similară, prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează că, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora prezentarea unei liste care să conțină, în funcție de obiectul contractului, principalele servicii prestate.

Din cuprinsul Notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru atribuirea contractului de prestări servicii, nu există o justificare pentru care demonstrarea experienței similare pentru contractul de servicii asistență tehnică, a fost limitată la impunerea unui număr minim de 3 contracte de urmărire lucrări de construcții civile, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta unul sau două contracte având obiectul solicitat.

Conform dispozițiilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze."

De asemenea, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În acest sens dispun și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Din coroborarea textelor legale menționate mai sus, rezultă că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Legiuitorul a instituit excepția de la prevederile legale generale, pentru situațiile în care anumite necesități ale autorității contractante solicită impunerea unor cerințe mai restrânse decât cele general aplicabile.

În raport de aceste prevederi, Înalta Curte constată că, orice altă cerință minimă de calificare impusă ofertanților, contrară dispozițiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achizițiilor publice, sens în care, echipa de control a dispus, în mod temeinic și legal, aplicarea unei corecții financiare intimatei-reclamante.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE: "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, definește "neregularitatea" ca "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul național au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" fiind definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Pentru toate aceste considerente se impune constatarea faptului că intimata-reclamantă a săvârșit o neregulă și, de aceea, în mod legal a fost aplicată corecția financiară, sancțiunea pentru o asemenea abatere fiind aplicarea acesteia.

Așa cum s-a arătat anterior, atât legislația comunitară [art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE] și cea națională [art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011] precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârșirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancțiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci și în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Chiar instanța comunitară Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat în jurisprudența sa că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47; C-199/03 pct. 31), "regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În același sens s-a pronunțat și Plenul Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiției în ședința din 24 noiembrie 2014 când s-a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În raport de toate acestea, se poate considera că ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materia achizițiilor publice, fiind încălcate principiile liberei concurenței și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în aceste cazuri, respectiv de a proba ipotetic certitudinea unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene nu impun asemenea cerință suplimentară.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt întemeiate, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ, fiind fondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată, și rejudecând, va respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței nr. 220/2014 din 8 octombrie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată, și rejudecând, respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 ianuarie 2018.

Procesat de GGC - CT