ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2346/2016

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., a solicitat anularea Deciziei din 23 septembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 26 iulie 2013.

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 1.876 din 12 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P. - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Cererea de recurs Împotriva Sentinței nr. 1.876 din 12 iunie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Sibiu, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat. În motivarea recursului declarat, recurenta a invocat încălcarea principiului neretroactivității legii civile, arătând că în cauză se pune problema legalității constatării unei creanțe bugetare generate de o faptă săvârșită anterior intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. Actul normativ anterior, O.G. nr. 79/2003, sancționa doar fapta care genera un prejudiciu, în timp ce O.U.G. nr. 66/2011 sancționează și faptele care au un potențial pericol de a produce prejudicii. Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a legislației specifice achizițiilor publice, indicând art. 178, 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006. De asemenea, a arătat că în speță nu poate fi reținută o neregulă în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în lipsa unui prejudiciu cert produs bugetului Uniunii.

Apărările intimatului Intimatul-pârât M.D.R.A.P. a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând, în esență, că în speță au fost respectate regulile aplicării în timp a legislației în materie și au fost identificate corect abateri de la aplicarea prevederilor naționale și europene în domeniul achizițiilor publice, fiind stabilite corecții în limitele prevăzute în Anexa O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a detaliat argumentele invocate în motivarea căii de atac, combătând apărările formulate în întâmpinarea intimatului.

Procedura de filtrare a recursului După întocmirea și comunicarea raportului asupra recursului, potrivit art. 493 alin. (2) - (4) C. proc. civ., prin încheierea din data de 26 aprilie 2016, recursul a fost admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond, în ședință publică.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate în recurs și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 191 din 23 septembrie 2013, prin care M.D.R.A.P. i-a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 iulie 2013, privind Contractul de finanțare din 10 septembrie 2010, cod SMIS 11096, pentru proiectul intitulat «Extindere sediu unitate de asistență medico-socială Săliște - jud. Sibiu». Prin Nota din 26 iulie 2013, recurentei-reclamante i-au fost aplicate două corecții de câte 5% din valoarea contractului de execuție lucrări și furnizare, montare echipamente din 14 februarie 2011, în conformitate cu Anexa O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la nerespectarea reglementărilor în procedura de atribuire a contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, pct. 2.3 - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale și pct. 2.4. - încălcarea principiului tratamentului egal, în final autoritatea contractantă fiind obligată să suporte o corecție de 5%, pentru că, în temeiul art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în cazul constatării mai multor încălcări în cadrul aceleiași proceduri de achiziție, corecțiile nu se cumulează. În cazul ambelor nereguli constatate, pentru stabilirea corecțiilor s-a avut în vedere valoarea estimată a contractului, sub pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, și s-a apreciat că abaterile au avut o gravitate mică, întrucât în procedura de atribuire s-au depus două oferte declarate admisibile, contractul a fost atribuit la prețul cel mai mic, iar în etapa clarificărilor, autoritatea contractantă a relaxat condițiile de participare. Analizând motivele formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele: Cu privire la respectarea principiului neretroactivității legii Prin hotărârea pronunțată la data de 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale. În cauza de față, neregulile au fost constatate cu privire la procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări și furnizare, montare echipamente din 14 februarie 2011, încheiat pentru implementarea proiectului finanțat prin Contractul din 10 septembrie 2010. Deși ambele contracte menționate sunt anterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în temeiul căreia s-a desfășurat activitatea de verificare și s-a întocmit nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor, hotărârea primei instanțe, în sensul neîncălcării principiului neretroactivității legii, este legală, prin prisma interpretării obligatorii statuate de CJUE în hotărârea citată mai sus. În acest context, Înalta Curte reține, ca fiind relevante, următoarele elemente care converg către concluzia că reglementarea nouă a fost aplicată efectelor viitoare ale unei situații juridice apărute sub imperiul legii anterioare, dar neepuizate la data intervenirii modificării legislative: - Potrivit art. 2 alin. (2) din contractul de finanțare, acesta are o durată de valabilitate de 5 ani după expirarea perioadei de implementare a proiectului, perioadă prevăzută în alin. (3) - (4) ca fiind de 23 luni de la data intrării în vigoare a contractului. - În temeiul art. 9 alin. (19) și (20) din contractul de finanțare, pe întreaga durată de valabilitate a contractului și ulterior, în perioada de monitorizare, de 5 ani de la data închiderii oficiale a Programului Operațional Regional 2007 - 2013, beneficiarul are obligația de a permite organismelor competente efectuarea de verificări asupra modului de implementare a proiectului și de utilizare a finanțării nerambursabile. - Conform mențiunilor din Nota din 26 iulie 2013, la acea dată, proiectul era implementat, dar nu fusese achitată suma corespunzătoare cererii de rambursare finale. Cu privire la existența neregulilor Pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține că neregula apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". În esență, neregulile reținute prin nota de constatare au fost următoarele: - Încălcarea art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, constând în limitarea participării la procedura de achiziție, prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive privind experiența profesională specifică și încălcarea principiului tratamentului egal, prin neinformarea corectă asupra condițiilor de participare. - Restricționarea participării la procedura de achiziție, prin limitarea formelor de constituire a garanției bancare (eliminarea viramentului bancar). Cererea de chemare în judecată și motivele de recurs vizează numai primul set de încălcări, legat de instituirea condițiilor de studii și de experiență specifică și informarea asupra acestora, fără a conține critici punctuale cu privire la cea de-a doua neregulă. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. În același sens, art. 179 din ordonanță prevede următoarele: "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească", iar art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit". Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impune autorității contractante ca atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Contrar susținerilor recurentei-pârâte, prima instanță și autoritatea emitentă au interpretat și aplicat corect aceste prevederi legale, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul primei instanțe, în documentația de atribuire au fost inserate condiții minime de calificare care nu au fost descrise în totalitate și motivate corespunzător în Nota justificativă din 1 noiembrie 2010, încălcările și inadvertențele fiind prezentate în detaliu în actele administrative contestate și în sentință. În cadrul criticilor privind nelegalitatea măsurilor contestate, recurenta-reclamantă a invocat și inexistența prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii. Într-adevăr, definiția cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și în regulamentele europene aplicabile include elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial. În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, intimatul-pârât a făcut referire la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție și a CJUE, în care s- a reținut că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15). În speță, neregulile descrise, care nu au avut doar un caracter formal, au avut aptitudinea de a produce un prejudiciu, pentru că limitarea concurenței prin impunerea unor criterii de calificare restrictive poate afecta prețul final de achiziție și, în acest fel, produce efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice. Având în vedere toate considerentele expuse, recursul formulat în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ.