ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3021/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată inițial pe rolul acestei instanțe sub nr. x/57/2013, reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin Primar, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. C/V41910 din 28 mai 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice -Direcția Constatare și Stabilire Nereguli și a Deciziei nr. 94 din 25 iulie 2013 emisă de pârât;

- exonerarea reclamantului de plata sumelor nominalizate în titlul de creanță contestat în cauză;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2.1. Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 323 din 2.12.2013, a admis excepția de necompetență teritorială a instanței și a declinat cauza în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

2.2. Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 598 din 21.02.2014, a admis excepția de necompetență teritorială a instanței, a declinat cauza în favoarea Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a constatat ivit conflictul negativ de competență și a înaintat dosarul la Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în vederea pronunțării regulatorului de competență.

2.3 Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 1918 din 10.04.2014, a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, cu motivarea că, în raport de prevederile art. 10 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, reclamantul și-a manifestat opțiunea de a sesiza instanța de la sediul său, prin introducerea acțiunii pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, în speță, nefiind aplicabile dispozițiile art. 23 alin. (1) din Contractul de finanțare încheiat de părți.

2.4. Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a înregistrat cauza sub nr. x/57/2013*, iar prin sentința nr. 227 din 13.10.2014, a admis acțiunea reclamantului Municipiul Alba Iulia, prin Primar, a anulat actele administrative contestate, a exonerat reclamantul de plata sumelor precizate în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. C/V41910 din 28 mai 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice -Direcția Constatare și Stabilire Nereguli și a respins cererea reclamantului de acordare a cheltuielilor de judecată.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Ofertantul câștigător a prezentat certificatul de autorizare laborator grad II nr. 89/ISC din 15.04.2004 aparținând S.C. "A." S.R.L. și nu grad III, după cum a reținut instanța; certificatul avea valabilitate până la data de 14.04.2008; ofertantul câștigător nu a prezentat contract de colaborare cu S.C. "A." S.R.L. în ceea ce privește serviciile de încercări de laborator.

Intimatul Municipiul Alba Iulia, prin Primar, a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 22-28 dosar.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14.10.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 06.04.2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 04.11.2016.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 94 din 25 iulie 2013 prin care a fost respinsă contestația administrativă nr. 52241 din 01 iulie 2013 depusă de parte împotriva măsurilor stabilite prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 28 mai 2013, aferentă proiectului cod SMIS 6987, cu titlul "Reabilitarea și modernizarea căminului de persoane vârstnice Alba Iulia - Serviciul social rezidențial de interes regional".

Înalta Curte nu poate împărtăși soluția primei instanțe pentru că reflectă interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Prin Nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 28 mai 2013, recurentul a arătat că autoritatea contractantă a impus criterii de calificare nelegale, a aplicat incorect factorii de evaluare și a acceptat o propunere tehnică prezentată în mod necorespunzător de către ofertantul câștigător, iar pentru aceste nereguli recurentul a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. 57277 din 02 septembrie 2010 încheiat între intimat și S.C. "B." S.R.L., în temeiul pct. 2.3 și 2.4 din Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la neregulile constatate de echipa de control cu privire la contractul analizat

6.1. În fișa de date a achiziției, la pct. V, intimatul a impus ca atât ofertanții cât și eventualii subcontractanți, care ar urma să realizeze 10% din contract, să îndeplinească aceleași criterii de calificare și selecție, respectiv să prezinte o declarație privind eligibilitatea, precum și certificate constatatoare în legătură cu respectarea obligațiilor eligibile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat.

Prima instanță a reținut faptul că, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul să impună îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.

În ceea ce privește prezentarea declarației de eligibilitate, instanța de fond a considerat că aceasta nu reprezintă practic un criteriu de calificare, în înțelesul art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ci doar un document relevant. O apreciere similară a fost făcută de către instanță și în legătură cu depunerea certificatului privind plata datoriilor la bugetul consolidat al statului și la bugetul local de către subcontractanții care îndeplinesc cel puțin 10% din contract.

Mai mult decât atât, instanța a avut în vedere și faptul că din cele 11 oferte depuse 8 au fost declarate admisibile și nu au fost formulate contestații în legătură cu documentația de atribuire.

Concluzia primei instanțe nu poate fi primită de către instanța de control judiciar.

Potrivit dispozițiilor art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție), "în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși".

Conform art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și/selecție în legătură cu situația personală a ofertantului și de a se asigura că acesta are capacitatea de a finaliza contractul de achiziție publică în parametrii solicitați prin caietul de sarcini.

Așadar, în mod corect autoritatea de control a apreciat că intimata a încălcat dispoziția legală anterior citată, deoarece a impus posibililor subcontractanți să îndeplinească aceleași cerințe de calificare și selecție ca și ofertanții.

Intimatul, în calitate de autoritate contractantă, avea obligația de a respecta dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, iar existența sau nu a contestațiilor administrative nu poate constitui un criteriu al legalității procedurii de licitație publică.

Pentru aplicarea acestor criterii de calificare și selecție în privința subcontractanților corecția financiară poate fi de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. 57277 din 02 septembrie 2010, în raport de prevederile pct. 2.3 din Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011.

6.2. Prin fișa de date a achiziției s-a stabilit drept criteriu de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, cu următorii factori de evaluare: prețul ofertei - 60 puncte; durata de execuție - 20 puncte, cu precizarea "dacă ofertanții oferă perioade de execuție mai mari decât 7 luni, oferta lor va fi respinsă"; durata de garanție a lucrărilor - 20 puncte.

Prin contractul de lucrări aflat în discuție, perioada de execuție a lucrărilor s-a stabilit, potrivit ofertei declarate câștigătoare, la 2,9 luni, cu începere de la momentul predării amplasamentului și emiterii ordinului de începere a execuției de către achizitor. În speța de față, ordinul de începere a lucrărilor s-a emis la data de 06.09.2010, iar amplasamentul a fost predat prin procesul-verbal nr. x din 10 septembrie 2010, în care s-a menționat solicitarea constructorului de a decala termenul de începere a lucrărilor la data de 20.09.2010, pentru a da posibilitatea autorității contractante să elibereze imobilul ce urma a fi modernizat.

Ca atare, lucrările au început la data de 20.09.2010 și urmau să fie finalizate la data de 17.12.2010.

În urma notificării constructorului, autoritatea contractantă a dispus suspendarea lucrărilor, începând cu data de 17.12.2010, pe durata în care condițiile climaterice sunt nefavorabile, dar cu obligația finalizării acestora cel mai târziu până la data de 31.03.2011.

Lucrările au fost finalizate în data de 22.03.2010, perioada totală de execuție a proiectului fiind de 5,9 luni, cu o perioadă de suspendare de 3 luni.

Echipa de control a apreciat că nu trebuia acceptată suspendarea lucrărilor, datorită condițiilor meteo nefavorabile, deoarece ofertantul câștigător trebuia să ia în calcul la momentul formulării ofertei condițiile meteo pe perioada iernii și impactul acestora asupra perioadei de execuție.

Instanța de fond a infirmat punctul de vedere al autorității pârâte și a arătat faptul că prelungirea duratei de execuție a contractului ulterior încheierii lui nu are legătură cu procedura de atribuire a acestuia și, oricum, ar fi vorba doar de o neregulă de natură formală, fără un potențial impact financiar, pentru care nu s-ar fi putut aplica o corecție.

Înalta Curte constată că părțile au stabilit, la art. 16.1 lit. b) din contractul de lucrări verificat posibilitatea prelungirii termenului de execuție a lucrărilor în cazul în care există "condiții climaterice excepțional de nefavorabile."

Prin actul adițional nr. 1 din 17 decembrie 2010, autoritatea contractantă a dispus suspendarea execuției contractului de lucrări, în baza dispoziției contractuale anterior nominalizate, până la emiterea ordinului de reluare a lucrărilor.

Or, prin adresa ANMH nr. 675 din 16 decembrie 2010 s-a precizat faptul că temperaturile înregistrate au fost normale pentru acea perioadă și zonă, aspect necontestat în cauză.

Or, pentru factorul de evaluare "durata de execuție" oferta câștigătoare a fost punctată cu 13,79 puncte din maximum de 20, fiind situată pe locul 2 la acest factor.

Ca atare, intimatul a încălcat principiul tratamentului egal prin prelungirea duratei de execuție a lucrărilor, în condițiile în care aceasta a fost punctată și a determinat stabilirea ofertei câștigătoare.

6.3. Prin fișa de date a achiziției, la pct. VI.4 "Modul de prezentare a propunerii tehnice", s-a solicitat "dovada privind asigurarea unui laborator autorizat propriu sau prin asociere, cu specificarea și dovedirea gradului."

Autoritatea de control a constatat faptul că ofertantul câștigător a prezentat un certificat de autorizare laborator grad II nr. 89/ISC din data de 15.04.2004, aparținând S.C. "A." S.R.L., valabil 4 ani, respectiv până la data de 14.04.2008; de asemenea, ofertantul câștigător nu a prezentat un contract de colaborare cu S.C. "A." S.R.L., referitor la serviciile de încercări de laborator, ceea ce conduce la încălcarea dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanță a reținut faptul că reclamantul a acceptat o ofertă conformă, întrucât a fost depus la dosarul cauzei Contractul pentru prestații de laborator în construcții nr. 131 din 04 martie 2010, încheiat între ofertantul declarat câștigător și S.C. "A." S.R.L., având ca obiect încercări la compresiune și determinarea densității aparente pe probe de betoane.

Critica recurentului pe acest aspect este nefondată: la filele 13-15 dosar fond se află contractul anterior nominalizat, iar din cuprinsul anexei acestuia rezultă faptul că laboratorul a trecut, datorită schimbării condițiilor de autorizare în anul 2010, la gradul III.

6.4. În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce una dintre neregulile constatate vizează impunerea unor cerințe de calificare restrictive, iar cealaltă nerespectarea principiului tratamentului egal în derularea procedurii de licitație publică.

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, susținerile recurentului pe acest aspect sunt fondate, deoarece obligația de restituire sau recuperarea fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

În consecință, Înalta Curte constată că este incident în cauza de față motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, în urma rejudecării cauzei, va respinge acțiunea reclamantului Municipiul Alba Iulia, prin Primar, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 227/2014 din 13.10.2014, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantului Municipiul Alba Iulia, prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 04 noiembrie 2016.