Decizia nr. 1432/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 257/2013 a Curții de Apel Alba Iulia

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin acțiunea în contencios administrativ și fiscal, înregistrată la data de 11 iunie 2013 pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 134 din 22 aprilie 2013 emisă de pârât, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 februarie 2013 privind proiectul cod SMIS 6964 cu titlul "Reconstituire și punere în valoare acces latura de vest Cetatea Albă Carolina, fortificația de tip Vauban, municipiul Alba Iulia 14 + 600", beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Alba Iulia, emisă de către Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri europene și pe cale de consecință, exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata tuturor sumelor stabilite prin titlul

Hotărârile care au generat conflictul negativ de competență și regulatorul de competență pronunțat de Înalta Curte de Casație și Justiție 2.1. Prin Sentința civilă nr. 257 din 9 octombrie 2013, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția necompetenței teritoriale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. 2.2. Prin Sentința civilă nr. 3973 din 11 decembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis excepția de necompetență teritorială, a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a constatat ivit conflictul negativ de competență, a suspendat judecata cauzei și a înaintat dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea soluționării conflictului negativ de competență. 2.

Prin Decizia nr. 1086 din 4 martie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal. 3. Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 211 din 1 octombrie 2014 pronunțată în Dosarul nr. x/57/2013*, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 134 din 22 aprilie 2013 emisă de pârât, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri europene și a exonerat reclamantul de plata sumelor stabilite prin actele anulate.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 211 din 1 octombrie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate. Recursul declarat de pârât s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora s-a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamant, ca neîntemeiată. Recurentul-pârât a susținut că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în esență, pentru următoarele motive: Referitor la nepublicarea tuturor criteriilor minime de calificare în invitația de participare din SEAP, în mod eronat instanța de fond a stabilit că nu se poate reține nicio culpă în sarcina autorității contractante, întrucât aceasta a oferit o justificare de ordin obiectiv. Pentru a respecta atât prevederile art. 125 alin. (2) lit. d) și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și principiul transparenței, Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Alba Iulia trebuia să menționeze în anunțul de participare toate criteriile de calificare pe care urmează să le solicite, precum și documentele justificative specifice prin care se confirmă informațiile respective. În lipsa menționării cerințelor minime de calificare în anunț, prin actele administrative contestate în mod corect s-a stabilit faptul că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenței, potrivit art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește folosirea de către Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Alba Iulia a unor cerințe nelegale, argumentația primei instanțe în sensul că încălcarea dispozițiilor legale incidente în materia achizițiilor publice ar fi înlăturată prin prisma faptului că nu s-au formulat contestații la procedura de atribuire, nu poate fi reținută, întrucât exercitarea/ neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de către potențialii operatori economici, nu poate înlătura răspunderea reclamantului pentru încălcarea prevederilor legale, astfel cum acestea au fost constatate prin Nota de constatare a neregulilor nr. 14752 din 22 februarie 2013, menținută prin Decizia nr. 134 din 22 aprilie 2013. Referitor la neconformitățile vizând contractul de servicii atribuit (clauze diferite față de cele stabilite prin documentația de atribuire și față de ofertă), în mod eronat instanța de fond a înlăturat susținerile instituției pârâte, în raport de prevederile art. 95 și art. 97 din H.G. nr. 925/2006. Astfel, în centralizatorul privind cheltuielile personalului a fost estimat un număr de 88 ore/lună pentru fiecare diriginte de șantier, respectiv, un total de 2112 ore, corespunzătoare perioadei de 24 de luni, iar în raportul procedurii este menționată o durată de 20 de luni, această durată fiind stabilită și în contractul încheiat, deși în modelul de contract era specificată o altă durată. Modalitatea de plată prevăzută în contractul încheiat diferă față de propunerea financiară. În acest sens, în contractul încheiat se menționează o plată lunară, pe bază de factură, în sumă fixă de 6.600 lei la care se adaugă TVA, pe când în propunerea financiară este indicat un procent de cca 0,40% lunar din situațiile de plată ale constructorului, acceptate de beneficiar. În contractul vizat în speță, la articolul nou înserat 17.2, se prevede că modalitatea de plată a serviciului este corespunzătoare propunerii financiare. Raportat la aspectele prezentate, în mod corect s-a stabilit de către echipa de control că: nu a fost asigurată transparența corespunzătoare atribuirii contractului, întrucât nu au existat propuneri de modificare a clauzelor contractuale în etapa de clarificări; a fost modificată clauza obligatorie privind durata contractului; a fost modificat un element important al ofertei financiare, fiind stabilită o altă modalitate de plată decât cea ofertată. În ceea ce privește inexistența prejudiciului, în mod netemeinic prima instanță a reținut că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru existența unei nereguli, având în vedere că nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, sens în care, nu poate fi aplicată corecția financiară. Instanța de fond în mod eronat a considerat că sunt aplicabile dispozițiile pct. 1.2 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data efectuării controlului, caracterul neîntemeiat al susținerilor instanței rezultând din considerentele hotărârii recurate, potrivit cărora este corectă constatarea că autoritatea contractantă a menționat în documentația de atribuire cerințe nelegale.

Apărările formulate de intimatul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță. Astfel, în invitația de participare din 29 aprilie 2011 au fost publicate criteriile de calificare cele mai importante, toate celelalte cerințe fiind cuprinse în fișa de date a achiziției, anexată invitației de participare. Prevederile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la publicarea în invitația de participare a cerințelor minime, nu la toate cerințele de calificare și prin urmare, publicând documentația de atribuire cu toate cerințele de calificare în SEAP, nu a fost încălcat principiul transparenței. În ceea ce privește neconcordanța între informațiile cuprinse în documentația atribuire, referitor la subcontractanți, formularul de contract este doar la nivel de propunere și poate fi completat de către ofertanți în bonitate cu conținutul ofertei depuse. Dovedirea eligibilității de către asociați/subcontractanți este conformă cu prevederile articolului 93 alin. (2) din Regulamentul nr. 1605/2002 privind Regulamentul Financiar Aplicabil Bugetului General al Comunităților europene al Consiliului europei. În cauză, operatorii au depus oferte individuale, niciunul nu a declarat că va subcontracta părți din contract și nu a completat formularele 19 și 20, conform fișei de date a achiziției Capitolului V pct. 4. Mențiunile indicate în fișa de date a achiziției cu privire la subcontractanți, nu constituie o condiție de calificare impusă acestora, în sensul art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, fiind permisă de Regulamentul Comunitar, act cu aplicare directă în statele membre care se impune, potrivit art. 148 din Constituția României și Tratatului de Aderare a României la Uniunea europeană. Modalitatea de plată a serviciilor de dirigenție a fost precizată la pct. 7 pag. 6 din documentația de atribuire, iar la semnarea contractului de servicii părțile au convenit ca plata să se facă în sumă fixă lunară, în conformitate cu graficul de servicii prezentat de către SC A. SRL. Cu privire la termenul de 24 de luni, constatându-se că prin fișa de date a achiziției s-a stabilit un termen maxim pentru durata contractului și nu un termen fix, rezultă că prin încheierea contractului pentru o durată de 20 de luni, nu a intervenit o modificare a duratei contractului. În cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, iar abaterea are un caracter formal deoarece, pe de o parte, niciun potențial participant nu a contestat criteriile stabilite în documentația de atribuire, situație în care restricționarea nu a fost efectivă, iar pe de altă parte, contractul a fost atribuit la o valoare inferioară celei estimate (163.680 lei față de 377.580 lei, cât a fost valoarea estimată).

Procedura de soluționare a recursului 6.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din 4 noiembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din 2 martie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este fondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia reprezentat, prin Primar, a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 februarie 2013, emisă de către Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în baza art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de servicii din 29 iunie 2011, precum și Decizia nr. 134 din 22 aprilie 2013, prin care autoritatea pârâtă a respins, ca nefondată, contestația formulată împotriva notei de constatare menționate. În fapt, în urma verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli care a vizat aspectele cuprinse în sesizarea din 25 septembrie 2012 a Serviciului Verificare Programe și Gestionare Nereguli, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli a constatat încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică, la atribuirea contractului de servicii din 29 iunie 2011 încheiat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Alba Iulia cu SC A. SRL. În concret, s-a reținut încălcarea principiului transparenței și a prevederilor legale referitoare la conținutul minim pe care trebuie să-l cuprindă invitația de participare, referitor la solicitarea declarației de eligibilitate și alte informații pentru subcontractanți s-a constatat că documentația de atribuire nu a fost clară și nu a fost asigurat un grad adecvat de publicitate și transparență, și totodată, s-a reținut faptul că în contractul de servicii atribuit există clauze diferite de cele stabilite prin documentația de atribuire (clauza obligatorie referitoare la durată) și față de ofertă (durată și modalitatea de plată). În ceea ce privește nepublicarea tuturor cerințelor minime de calificare în invitația de participare din SEAP, critica formulată de recurentul-pârât este întemeiată. Potrivit dispozițiilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire): "Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora." Prevederile art. 178 alin. (1) din același act normativ stabilesc: "În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare." De asemenea conform art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data de referință: "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective." În conformitate cu dispozițiile legale menționate, în vederea respectării principiului transparenței, autoritatea contractantă are obligația să menționeze în invitația de participare toate criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici. Cum în cauză, în invitația de participare din 23 iunie 2011 publicată în SEAP, la rubrica destinată criteriilor de calificare, nu au fost menționate criteriile minime de calificare referitoare la "nominalizarea a câte un inginer autorizat pentru fiecare domeniu de atestare", precum și la "finalizarea în ultimii 3 ani a maximum 5 contracte, cu o valoare însumată care să fie egală sau mai mare decât o valoare (...)", în dezacord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar constată că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potențial ofertant, care să permită atribuirea contractului de servicii în condiții adecvate de competiție. Susținerile intimatului-reclamant referitoare la volumul limitat de informații care puteau fi cuprinse în spațiul alocat cerințelor de calificare, nu sunt de natură a justifica neîndeplinirea obligației instituite de art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/ 2006, în condițiile în care, la data inițierii procedurii de atribuire în discuție, toate autoritățile contractante utilizau prescurtări în vederea încadrării în numărul de caractere oferit de Sistemul Electronic de Achiziții Publice. De altfel, intimatul-reclamant nu a făcut dovada demersurilor întreprinse în situația în care a constatat că nu poate introduce toate informațiile necesare în macheta oferită de SEAP, iar apărarea acestuia referitoare la posibilitatea obținerii din SEAP, de la adresa www.e-licitație.ro, a documentației cuprinzând toate informațiile, nu poate conduce la exonerarea culpei reținute în sarcina sa, decurgând din necunoașterea de către ofertanți a criteriilor minime de calificare, de la data publicării anunțului de participare. În condițiile arătate, operatorii economici s-au aflat în imposibilitatea de a cunoaște dacă îndeplinesc condițiile necesare în vederea calificării la procedura de licitație și de a-și pregăti documentele specifice solicitate, pentru a decide astfel în cunoștință în cauză participarea la procedura de atribuire. Referitor la solicitarea declarației de eligibilitate și alte informații pentru subcontractanți, Înalta Curte împărtășește opinia exprimată de prima instanță, reținând că, deși în documentația de atribuire au fost menționate cerințe nelegale, aceste mențiuni nu afectează modul de desfășurare a procedurii, în condițiile în care nu s-au solicitat clarificări de către ofertanți. Mai mult, la procedura organizată pentru achiziționarea serviciilor, operatorii economici au depus oferte individuale și niciunul nu a declarat că va subcontracta părți din contract. Până la data limită de depunere a ofertelor au fost prezentate două oferte individuale, care au fost declarate admisibile, iar participanții nu au formulat contestații la procedura de atribuire cu privire la cerințele în discuție, context în care, nu se poate susține că nu a fost asigurat un grad adecvat de transparență. În ceea ce privește neconcordanțele dintre documentația de atribuire și contractul de servicii încheiat, cu privire la durata contractului și modalitatea de plată, criticile formulate de recurentul-pârât sunt întemeiate. Astfel, referitor la modalitatea de plată, în propunerea financiară a fost menționat un procent de cca 0,40% lunar din situațiile de plată ale constructorului, acceptate de către beneficiar. În contractul de servicii semnat în urma atribuirii contractului, la art. 5.1 se prevede că plata se va face lunar, pe bază de factură în sumă fixă de 6.600 lei, la care se aplică TVA, conform prevederilor legale. În aceste condiții, instanța de control judiciar reține că, după atribuirea contractului, autoritatea contractantă a schimbat modalitatea de plată a serviciilor contractate, fapt ce este de natură să afecteze procedura de atribuire a contractului, întrucât dacă ofertanții ar fi avut cunoștință de modalitatea de plată prevăzută în contract (lunar, în sumă fixă), ofertele financiare ar fi fost diferite. Afirmațiile intimatului-reclamant referitoare la modalitatea de plată a serviciilor pe durata derulării contractului, indicată la pct. 7, pag. 26 din documentația de atribuire, nu pot fi primite, având în vedere că potrivit art. 95 din H.G. nr. 925/2006, ca anexă ce devine parte integrantă a contractului de achiziție publică, propunerea financiară constituie un criteriu determinant pentru atribuirea acestuia. Cum propunerea financiară este obligatorie pentru ofertanți și autoritatea contractantă, schimbarea acesteia, chiar și ulterior atribuirii contractului de servicii, conduce la vicierea procedurii de licitație. În ceea ce privește durata contractului, în acord cu susținerile recurentului-pârât, se constată că urmare a clarificărilor privind formarea prețului unitar transmise de ofertantul declarat câștigător, în centralizatorul privind cheltuielile personalului a fost estimat un număr de 88 ore/lună pentru fiecare diriginte de șantier, respectiv, un total de 2112 ore, corespunzătoare perioadei de 24 de luni, iar în raportul procedurii a fost menționată o durată de 20 de luni, această durată fiind menționată și la art. 6 din contractul de servicii din 29 iunie 2011. În contextul arătat, în mod corect autoritatea pârâtă a constatat că nu a fost asigurat un tratament egal tuturor ofertanților, întrucât, pe de o parte, autoritatea contractantă a modificat, în mod nepermis, regulile anunțate public în documentația de atribuire, iar pe de altă parte, contractul de servicii încheiat cuprinde elemente diferite față de cele ofertate. Înalta Curte constată întemeiate și susținerile formulate de recurent referitoare la existența prejudiciului, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora. În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15). În cauză, prejudiciul invocat de către recurentul-pârât este cert, având în vedere că în cuprinsul ofertei financiare declarată câștigătoare, prețul de 163.680 lei fără TVA, a fost calculat pentru o perioadă de 24 de luni, aceeași sumă urmând a fi achitată și la finalul celor 20 de luni stabilite prin contractul de servicii încheiat, fiind vorba despre o perioadă suplimentară de 4 luni luată în considerare la stabilirea prețului, deși ofertantul declarat câștigător nu va presta servicii și în această perioadă. Concluzionând, întrucât sunt întemeiate constatările autorității pârâte, în sensul săvârșirii de către intimatul-reclamant a mai multor nereguli în procedura de atribuire a contractului de servicii din 29 iunie 2011, având un caracter formal numai abaterea privind folosirea de către autoritatea contractantă a unor cerințe nelegale, se reține că sunt legale și temeinice actele administrative contestate, prin care, în temeiul art. 4 din H.G. nr. 875/2011, a fost aplicată corecția financiară de 25% din valoarea contractului de servicii, conform subpunctului 2.1 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 497 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, casarea sentinței atacate și rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, ca neîntemeiată.