ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3209/2016

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba - Iulia, secția de contencios administrativ, reclamantul Municipiul Alba Iulia în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală, Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene a solicitat anularea Deciziei nr. 60 din 07 martie 2013 emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală, Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene; anularea titlului de creanță respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07 decembrie 2012 privind proiectul cod SMIS 6905 cu titlul "Reparații capitale străzi cu dotare tehnico-edilitară în municipiul Alba Iulia", beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia, emisă de către Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene; exonerarea pe cale de consecință a Municipiului Alba Iulia de la plata tuturor sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 91684 din 07 decembrie 2012 și obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu derularea acestui proces în temeiul art. 451 C. proc. civ.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a invocat excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Alba Iulia, iar pe fond a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Prin sentința nr. 229/2013 Curtea de Apel Alba Iulia a declinat competența în favoarea Curții de Apel București, care prin sentința nr. 4051/2013 a declinat competența în favoarea Curții de Apel Alba Iulia. Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 1580/2014 a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Alba - Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 259 din 5 noiembrie 2014, a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia prin Primar împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Municipiul Alba Iulia, încadrând criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentului, contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, dar acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potential impact financiar, iar conform legislației exista posibilitatea de a nu se aplica nicio corecție financiară, conform pct. 1.12 din anexă la O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește evaluarea ofertei conform criteriilor de calificare, se susține că niciunde în fișa de date nu a fost precizat că ofertantul trebuie să prezinte 3 experți pentru îndeplinirea contractului; legislația în vigoare prevede dreptul operatorilor economici de a solicita clarificări în conformitate cu dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 11.04.2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 7.06.2016, completul de filtru a constatat, în baza conținutul raportului întocmit în cauză, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat, în temeiul dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 17.11.2016.

Soluția instanței de recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare CA - 91684 din 07.12.2012 - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului s-a constatat că Municipiul Alba Iulia a săvârșit nereguli în procedura de achiziție a contractului de servicii evaluare externă nr. 55636 din 01 august 2011, apreciind că se verifică în parte suspiciunea de nereguli - astfel s-a constatat că autoritatea contractantă nu a evaluat oferta depusă pe baza criteriilor de calificare și selecție din fișa de date a achiziției, respectiv ofertantul câștigător a propus o echipă formată din doi experți și nu din 3 cum s-a pretins în cerințele de calificare, oferta fiind inacceptabilă conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. 925/2006 pentru această neregulă aplicându-se o corecție de 10% din valoarea contractului de 78.000 RON.

S-a mai constatat că cerința privind solicitarea celor 2 experți cu experiență în asistență tehnică acordată autorităților de management și minim unul cu experiență dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziții publice, expertiză financiar contabilă" nu este publicată în invitația de participare - ceea ce constituie încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. 34/2006, aplicându-se o corecție financiară de 25% din valoarea de 78000 RON conform pct. 2 subpunctul 2.1 din Anexa la O.U.G. 66/2011, în final aplicându-se valoarea cea mai mare a corecției de 25%, stabilindu-se o corecție financiară în valoare de 19500 RON din care contribuție la bugetul UE 15668,25 RON și 3441,75 RON la bugetul de stat, 990 RON fiind contribuția privată.

Aplicând această corecție pentru sumele deja achitate și pentru cele aferente cererii de rambursare nr. 6, s-a stabilit o creanță bugetară de 8.820 RON.

Contestația formulată de reclamant la 11.02.2013 a fost respinsă prin Decizia nr. 60/203/2013 menținându-se constatările și sancțiunea din Nota atacată.

Prin art. 9 pct. 21 din Contractul de finanțare din 01 mai 2010 pentru proiectul " Reparații capitale străzi cu dotare edilitară în municipiul Alba Iulia", recurentul-reclamant s-a obligat ca la atribuirea contractelor de servicii pentru implementarea proiectului, să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice sub sancțiunea neeligibilității cheltuielilor astfel efectuate.

La art. 14 din contract este definită noțiunea de "neregulă" ca reprezentând orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legislației naționale și/sau comunitare precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al C.E. și/sau bugetele administrate de acestea ori în numele ei și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială neevaluabilă.

Pentru implementarea proiectului astfel finanțat, recurentul-reclamant a demarat procedura de achiziție publică prin cerere de ofertă pentru servicii de evaluare externă la proiectul " Reparații capitale Străzi cu dotare edilitară în municipiul Alba Iulia" publicând în SEAP Invitația de participare nr. 301388 din 26.06.2011.

În invitația de participare nr. 301388 din 26 iunie 2011 nu au fost publicate informațiile precizate la art. 125 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, respectiv nu au fost publicate criteriile minime de calificare în privința celor "2 experți cu experiență în asistență tehnică acordată autorităților de management și minim unul cu experiență dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziții publice, expertiză financiar contabilă", stabilite conform Notei justificative nr. x din 10 iunie 2011.

Potrivit art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare de la data derulării procedurii, cererea de oferte se inițiază prin publicarea în SEAP a unei invitații de participare la procedura de atribuire care va cuprinde cel puțin următoarele informații: d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare menționarea acestora.

Or, în cauză, în invitația de participare nr. 301388 recurentul-reclamant a inclus mențiunile obligatorii prevăzute la art. 125, însă a menționat doar o parte dintre criteriile de calificare, ceea ce constituie o încălcare a legislației achizițiilor publice.

Mențiunea că documentația de atribuire este accesibilă electronic și indicarea site-ului de pe care poate fi accesată, nu complinește această lipsă întrucât la art. 125 se prevedea ca în conținutul invitației de participare să fie inclusă și informația privind modul de obținere a documentației de atribuire, iar la alin. (3) al art. 125 se prevede că " în cazul în care documentația de atribuire este accesibilă direct prin mijloace electronice, autoritatea contractantă are obligația de a include în invitația de participare informații privind modul de accesare a documentației respective".

Prin urmare correct s-a reținut că prin nepublicarea în invitația de participare a tuturor criteriilor minime de calificare s-a încălcat principiul transparenței și integrității procesului de achiziție publică reglementat de art. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, în mod corect s-a reținut săvârșirea neregulii prin abaterea de la legislația achizițiilor publice și s-a aplicat corecția de 25% prevăzută la pct. 2 subpunctul 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește evaluarea ofertei conform criteriilor de calificare impuse pentru capacitatea tehnică sau profesională respectiv a cerinței privind personalul tehnic de specialitate (pct. V.4) se constată că recurentul-reclamant a solicitat ofertanților să aibă ca personal de specialitate 2 experți cu experiență în asistență tehnică acordată autorităților de management și minim unul cu experiență dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziții publice, expertiză financiar contabilă, iar ofertantul declarat câștigător a propus doar 2 experți cu experiență în asistență tehnică acordată autorităților de management din care unul cu experiență dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziții publice, expertiză financiar contabilă.

Susținerile recurentului- reclamant că în Fișa de date nu a fost precizat că ofertantul trebuie să prezinte 3 experți pentru îndeplinirea contractului, ci că trebuie să dispună de 2 experți cu experiență în asistență tehnică acordată autorităților de management din care minim unul cu experiență dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziții publice, expertiză financiar contabilă nu pot fi reținute.

De altfel, prin documentele de calificare depuse de ofertantul câștigător, respectiv S.C. A. S.R.L., acesta a propus o echipă formată din 2 experți și nu din 3, așa cum a reieșit din cerințele de calificare cerute de beneficiarul UAT Municipiul Alba Iulia.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la capacitatea tehnică și/sau profesională, iar conform art. 178 alin. (1): în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare. Alin. 2 din același act normative prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În raport cu dispozițiile legale anterior menționate, se apreciază că s-a dovedit în cauză că în aceeași procedură de atribuire autoritatea contractantă a săvârșit o altă abatere de la legislația achizițiilor publice, nerespectându-și obligația asumată prin contract, ceea ce constituie neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, a art. 2 pct. 7 din Regulamentul Consiliului UE nr. 1083/2006 și art. 1 Regulamentul CE EURATOM nr. 2988/1995, din 18.12.1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene fiind corect sancționată de intimatul-pârât prin aplicarea în condițiile pct. 2 subpct 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a unei corecții de 10% din valoarea aceluiași contract.

Susținerile recurentului referitoare la faptul că aceste abateri nu au avut impact financiar nu pot fi reținute.

Este corectă concluzia instanței de fond ca obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale menționate, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legaale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel national afferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondat motivele de recurs reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Alba Iulia prin Primar împotriva sentinței nr. 259 din 5 noiembrie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 noiembrie 2016.