ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3012/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul de Soluționare a Contestației:

- anularea Deciziei nr. 131 din 14 august 2013 emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul de soluționare a contestației;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 iunie 2013 privind proiectul cod SMIS 6905 cu titlul "Reparații capitale străzi cu dotare tehnico-edilitară în municipiul Alba Iulia", beneficiar UAT Municipiul Alba Iulia, emisă de către Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene;

- exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata tuturor sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 iunie 2013.

- obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 37 din 12 februarie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a admis, în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin primar în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli;

- a anulat în parte acțiunea formulată de reclamanta Municipiul Alba Iulia prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și Serviciul de soluționare a contestației, și în consecință:

- a anulat în parte Decizia nr. 131 din 14 august 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul de soluționare a contestației precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 iunie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene;

- a redus la 5% valoarea corecției financiare aplicată;

- a menținut celelalte dispoziții ale actelor atacate.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs atât reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin primar cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

3.1. Recurentul-reclamant Municipiul Alba Iulia, prin primar și-a întemeiat calea de atac pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticând sentința sub următoarele aspecte, în privința cărora a considerat că dezlegările instanței de fond sunt greșite:

- încălcarea principiului neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011;

- aplicarea greșită a prevederilor art. 14 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la metodologia de evaluare a factorilor din criteriul de atribuire a contractului;

- inexistența unui prejudiciu, în contextul în care nu se poate discuta de o neregulă în sensul definit de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, stadiul actual de implementare fizic și valoric al proiectului fiind de 100%.

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și-a încadrat motivele de recurs în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticând sentința numai sub aspectul neregulii privind oferta depusă de S.C. B. S.R.L., pe care instanța a înlăturat-o, neîntemeiat, deși a reținut că oferta este neconformă cu caietul de sarcini, a considerat că nu există prejudiciu.

Recurentul-reclamant a formulat întâmpinare la data de 21.07.2014, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluția primei instanțe este legală, pentru că noțiunea de "neregulă" prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 presupune dovada existenței unei abateri de la legalitate sau regularitate, care are drept consecință directă crearea unui prejudiciu sau posibilitatea creării unui prejudiciu entităților enumerate în acest articol.

Prin întâmpinarea depusă la data de 2.07.2014 Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că principiul neretroactivității legii nu a fost încălcat în cauză, chiar dacă la momentul derulării procedurii de achiziție erau în vigoare disp. O.U.G. nr. 79/2003, întrucât la momentul efectuării controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Legat de criteriile de acordare a punctajului tehnic, instanța de fond a reținut că aceste criterii nu sunt precizate în mod clar și detaliat, iar prin neindicarea punctajului acordat nu se reflectă metodologia concretă de punctare a avantajelor care rezultă din propunerea tehnică pentru fiecare ofertant.

Raportul asupra admisibilității recursurilor întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 28.05.2015, conform alin. (4) din același articol.

Prin încheierea din 5.02.2016, completul filtru a admis în principiu recursurile și a fixat termen pentru judecarea acestora în ședința publică, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocate de ambele părți, Înalta Curte constată că numai recursul pârâtei este fondat, sentința atacată fiind afectată de interpretarea și aplicarea greșită a normelor naționale și europene incidente la situația de fapt rezultată din probele administrate.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (29 din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 131 din 14.08.29013 prin care MDRAP a respins ca nefondată contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20.06.2013 aferentă proiectului cod SMIS 6905 cu titlu "Reparații capitale străzi cu dotare tehnico-edilitară în Municipiul Alba-Iulia".

Neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează atribuirea și încheierea Contractului de servicii de publicitate din 15.10.2010 cu S.C. A. S.R.L. Alba-Iulia.

Concluziile activității de verificare au fost în sensul ca: în documentația de atribuire nu există o metodologie clară și detaliată a evaluării factorilor din criteriul de atribuire a contractului de servicii; în conformitate cu oferta depusă de ofertantul S.C. B. S.R.L. există diferențe între numărul de comunicate de presă solicitate prin caietul de sarcini și numărul de comunicate de presă ofertate.

Astfel, a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea Contractului nr. x din 15.10.2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. Alba Iulia, valoarea creanței bugetare fiind de 6.696,34 RON, inclusiv TVA.

Prima instanță a admis în parte acțiunea, a anulat în parte decizia și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu consecința reducerii la 5% a valorii corecției financiare aplicate.

Considerentul hotărâtor pe care prima instanță și-a fundamentat soluția de anulare în parte a actelor administrative contestate și de reducere a corecției financiare a fost acela al inexistenței unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care, susține judecătorul fondului, nu s-a dovedit că participarea asocierii S.C. B. S.R.L. la procedură ar fi provocat cheltuieli nejustificate, în sensul reglementat de art. 1 din Regulamentul nr. 2988/1995 al Consiliului U.E.

Mai reține că pârâta deși a invocat existența prejudiciului nu a indicat în mod concret în ce ar consta acesta.

Înalta Curte reține că susținerile recurentului-pârât, în sensul că instanța de fond a interpretat greșit noțiunea de "neregulă" apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, sunt întemeiate, în sentință reținându-se complet eronat că nu s-a indicat în mod concret în ce ar consta prejudiciul.

Potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) - Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Chiar dacă aceste definiții includ elementul procedurii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile, cu încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează derularea procedurii de achiziție.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10, pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10, pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199, pct. 15).

Prin urmare, instanța de control judiciar reține că recursul pârâtului este întemeiat și atrage casarea sentinței, potrivit disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-reclamantă a criticat sentința pentru motive ce se încadrează în disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea acțiunii și anularea în totalitate a actelor administrative atacate.

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, unor acte și fapte juridice anterior intrării sale în vigoare este nefondat, pentru că, potrivit dispozițiilor acestei ordonanțe:

"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Interpretând per a contrario textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reținută și de prima instanță, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acesteia.

Abordarea recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretare sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66 din 2011 mai cuprinde următoarele definiții relevante din perspectiva analizei întreprinse:

h) activitatea de constatare a neregulilor - activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli;

i) activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță;

j) creanțe bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora;

k) activitatea de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli - exercitarea funcției administrative de către autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli;

…

o) aplicare de corecții financiare - măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător opera cu următoarele concepte:

Art. 2

a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;

d) creanțele bugetare rezultate din nereguli reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunității Europene și/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și/sau la bugetele de cofinanțare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare și a sumelor de cofinanțare aferente și/sau ca urmare a obținerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor care fac parte din sistemul de finanțare integrală ori parțială a acestor fonduri;

f) activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează obligația de plată sub forma unui titlu de creanță.

g) activitatea de recuperare constă în exercitarea funcției administrative de către autoritățile cu atribuții specifice, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli, și care este reglementată de prezenta ordonanță și de actele normative emise în aplicarea acesteia.

Art. 3 - (1) Obiectul constatării existenței creanțelor bugetare îl constituie stabilirea neregulilor, prejudiciilor și/sau a persoanelor juridice ori fizice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității utilizării și administrării fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare aferente.

Art. 4 - (1) Constituie obiect al recuperării creanțelor bugetare rezultate din nereguli sumele plătite necuvenit din fonduri comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și alte sume stabilite de lege în sarcina debitorului.

Prin urmare, între cele două acte normative nu există deosebiri de substanță, scopul urmărit fiind acela ar retragerii avantajelor obținute prin comiterea unor nereguli.

Motivul introducerii sistemului de corecții procentuale prin O.U.G. nr. 66/2011 poate fi identificat în preambulul ordonanței, care menționează necesitatea "implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor de fonduri europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat".

În fine, Înalta Curte mai reține că jurisprudența acestei instanțe s-a consolidat în sensul că aplicarea unor corecții reglementate prin legea nouă unor nereguli săvârșite sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală (e.g. deciziile nr. 714/2013, nr. 5322/2013, 442/2014, 1785/2014, 3066/2014, 3973/2014).

În ceea ce privește fondul raportului juridic litigios, Înalta Curte constată că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.06.2013 s-a reținut că în documentația de atribuire nu există o metodologie clară și detaliată a evaluării factorilor din criteriul de atribuire a contractului de servicii, ceea ce a condus la acordarea unui punctaj ce prezintă elemente cu grad ridicat de subiectivism.

Autoritatea contractantă (reclamantul) nu a furnizat prin documentația de atribuire un algoritm de calcul clar și detaliat potrivit disp. art. 14 din H.G. nr. 925/2006 care prevăd:

"(1) În cazul în care criteriul utilizat este «oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic», astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență; stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului «oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic» se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".

Din analiza fișei de date a achiziției și a Notei justificative nr. x din 17.09.2010 se constată că la subfactorii de evaluare cu excepția factorului preț, nu a fost detaliat punctajul tehnic, astfel că nu poate fi efectuat un control al modului de punctare a ofertanților.

În acest mod au fost încălcate disp. art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care precizează:

"...autoritatea contractantă are obligația de a preciza în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți...".

Așadar, în mod corect judecătorul fondului a reținut că, susținerea reclamantului, în sensul că susținerea reclamantului, în sensul că nicio dispoziție legală nu îl obligă să stabilească ponderea relativă pentru cerințele fiecărui factor de subevaluare stabilit, nu poate fi acceptată, în raport de disp. art. 14 din H.G. nr. 925/2006 și art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere considerentele de mai sus, Înalta Curte, în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâtul MDRAP, va casa sentința și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, ca neîntemeiată.

Recursul declarat de reclamant va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 37 din 12 februarie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința și rejudecând, respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de Municipiul Alba Iulia împotriva sentinței nr. 37 din 12 februarie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 noiembrie 2016.