ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 558/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Alba Iulia reprezentat prin Primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 153 din 5 mai 2014 emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul de soluționare contestații;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 13.641 din 3 martie 2014, privind proiectul cod SM1S 6964 cu titlul "Reconstituire și punere în valoare acces latura de vest Cetatea Alba Carolina, Fortificația de tip Vauban, Municipiul Alba Iulia 14 + 600", beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia emisă de către Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul pârâtei;

- exonerarea pe cale de consecință a Municipiului Alba Iulia de la plata tuturor sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 13.641 din 3 martie 2014.

- obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu derularea acestui proces în temeiul art. 451 C. proc. civ.

Prin Sentința civilă nr. 277 din 24 noiembrie 2014 Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamantul Municipiul Alba Iulia a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că toate cerințele de calificare din documentația de atribuire, respectiv din fișa de date a achiziției au fost aduse la cunoștință potențialilor operatori economici, prin invitația de participare nr. 193.780 din 6 februarie 2009 acceptată de către A.N.R.M.A.P. și publicată în S.E.A.P. Până la data deschiderii ofertelor nici unul dintre operatorii economici interesați de această procedură nu au adus la cunoștință autorității contractante că unele cerințe din anunțul de participare publicat în S.E.A.P., respectiv din documentația de atribuire încalcă prevederile legale în materie de achiziții publice.

Autoritatea contractantă a anexat la secțiunea "Documentație și clarificări"- Fișa de date a achiziției care conține toate cerințele minime de calificare solicitate potențialilor ofertanți. La o simplă accesare se puteau obține toate informațiile necesare (Adresa nr. 94.013 din 25 noiembrie 2013 a Autorității contractante către ADR Centru, pct. 3).

La data publicării invitației de participare în SEAP, Autoritatea contractantă a precizat la rubrica "Modul de obținere a documentației de atribuire" că documentația de atribuire se poate obține la adresa:

"Alba Iulia, str. xx nr. yy, camera zz, cost documentație 30 RON"

La acea dată, în cadrul invitației de participare aferentă procedurii simplificate "cerere de ofertă", nu exista posibilitatea să fie publicate în SEAP toate informațiile din Fișa de date în mod similar unui Anunț de participare, deoarece rubrica Criterii de calificare din invitație era limitată la un anumit număr de caractere. Acest neajuns a fost reglementat doar în anul 2011 prin introducerea unor noi facilități tehnice oferite de SEAP care să asigure condiții pentru ca Autoritatea contractantă să poată publica întreaga Documentație de atribuire aferentă unei invitații de participare sau Anunț de participare. De asemenea, O.U.G. nr. 34/2006 prevede în anexa 3A doar informațiile care trebuie incluse în anunțurile de participare pentru achizițiile publice nu și pentru o procedură simplificată de "cerere de oferte" cum a fost în speță procedura de atribuire a contractului de servicii.

Publicarea tuturor cerințelor de calificare era asigurată de către SEAP doar pentru anunțurile de participare, respectiv pentru procedurile de licitație deschisă, licitație restrânsă, dialog competitiv, negociere în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Nu lipsit de relevanță este faptul că legislația în vigoare prevede dreptul operatorilor economici să notifice autoritatea contractantă cu privire la o pretinsă încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și să sesizeze Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterea dreptului pretins, ori a interesului legitim, în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la conștiință, în conformitate cu prevederile art. 256<SUP>1</SUP>

alin. (1), respectiv 256<SUP>2</SUP> alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În urma verificărilor efectuate se putea concluziona că,în cauză, contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, dar acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, existând posibilitatea de a nu se aplica nici o corecție financiară, conform pct. 1.12 din anexă la O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea contractantă a întocmit Nota justificativă, nr. 5526/2 din 5 februarie 2009, privind stabilirea criteriilor minime de calificare pentru achiziția publică de servicii în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 .

Conform art. 9 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerință minimă, în raport cu situația economică și financiară a ofertanților/candidaților, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

În fapt, toate cerințele formulate în documentația de atribuire cu experiența similară a ofertantului au avut ca unic obiectiv atingerea unui nivel de calitate a serviciilor de implementare a proiectului care să asigure succesul acestuia și să reducă la minim probabilitatea de eșec.

Recurentul consideră că cerința criticată nu încalcă prevederile explicite ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, iar cerințele minimale care pot fi formulate în documentația de atribuire au fost clarificate prin prevederile Ordinului nr. 509/2011 - Anexa 1, doar la aproximativ 2 ani după momentul finalizării procedurii de atribuire criticate.

Se mai susține că cerințele impuse de către autoritatea contractantă în procedura de achiziție publică sunt direct proporționale cu specificul contractului atribuit, nu au fost restrictive și au fixat un profil clar al ofertantului pentru a elimina un risc posibil de neîndeplinire a contractului.

În acest context trebuie reținute și principiile ce rezultă din jurisprudența Tribunalului Uniunii Europene prin care au fost analizate aspecte privitoare la modul de stabilire a criteriilor de evaluare atunci când autoritatea contractantă optează pentru criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic". (Hotărârea din 19 martie 2010 pronunțată în cauza T-50/05, Europaiki Dynamiki - Proigmena Systimata I ilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c/Comisiei Eropene, Hotărârea din 2 martie 2010 pronunțată în cauza T-70/05, Europaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c/Agence europeenne pour la securile maritime (EMSA)

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 18 mai 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 16 februarie 2017 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toți membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că recurentul, în calitate de beneficiar al proiectului "Reconstituire și punere în valoare acces latura de vest Cetatea Alba Carolina, Fortificația de tip Vauban, Municipiul Alba Iulia 14 + 600", a aplicat procedura de cerere oferte pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect " elaborare documentație tehnico - economică" - fază documentație de avizare a lucrărilor de intervenție. Criteriul de atribuire utilizat a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. În cadrul procedurii au fost depuse două oferte, ambele declarate admisibile, fiind desemnată câștigătoare oferta depusă de SC A. SRL, cu care recurentul a încheiat ulterior Contractul de servicii nr. 682 din 3 martie 2009.

Echipa de control din cadrul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului, care s-a finalizat cu întocmirea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, nr. 13641 din 25 februarie 2014, prin care s-a aplicat recurentului o corecție financiară de 25% calculată la valoarea contractului verificat, rezultând o creanță bugetară în valoare de 52.216,52 RON.

În cuprinsul notei de constatare, s-a reținut că, autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece în invitația de participare nu sunt menționate cerințele minime obligatorii, fiind astfel încălcat principiul concurenței și al transparenței, prin neasigurarea unei competiții adecvate, neregulă pentru care s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului verificat.

Înalta Curte constată că recurentul a menționat în Invitația de participare nr. 193780 din 6 februarie 2009, publicată la aceeași dată, ca și criterii de calificare: declarații privind eligibilitatea; declarație privind neîncadrarea în prevederile art. 181; situația economico - financiară;

informații privind subcontractanții. De asemenea, la modul de obținere a documentației de atribuire a specificat următoarea adresă: Alba Iulia, str. . . . . . . . . . . ., nr. 5A, camera 113, cost documentație 30 RON.

În acest context, echipa de control din cadrul ministerului pârât a reținut că în SEAP nu se regăsesc publicate criteriile de calificare, nici în invitația de participare și nici documentația de atribuire la rândul ei nepublicată, constatând astfel încălcarea principiului transparenței în conformitate cu art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deci, recurentul nu numai că nu a menționat în cadrul invitației de participare criteriile minime de calificare, astfel cum o cer prevederile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, dar nu a procedat nici la publicarea documentației de atribuire, ci doar s-a limitat la a informa posibilii ofertanți că această documentație se poate obține contra cost de la o anumită adresă.

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat invitația de participare este esențială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitație, să poată să își pregătească documentele specifice solicitate și să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

Conform pct. 2, subpct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 referitor la conceptul de "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să-și poată exprima interesul de a participa la procedura respectivă.

Cum la procedura de atribuire nu au participat decât doi operatori economici, este evident că prin nepublicarea acestor cerințe de calificare autoritatea contractantă a restricționat participarea altor ofertanți la procedură, fiind încălcat principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, care stă la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Prin fișa de date a achiziției, la secțiunea V.4 - Informații privind capacitatea tehnică, recurentul a cerut ca pentru dovedirea experienței similare ofertantul trebuie să facă dovada încheierii și îndeplinirii în ultimii 3 ani a cel puțin 5 contracte, al căror obiect a fost prestarea unor servicii similare - restaurare monumente.

Astfel fiind, raportat la aceste împrejurări de fapt, instanța de control judiciar apreciază că cerința impusă de recurent era una restrictivă, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,.

În acest sens dispun și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Legiuitorul a instituit excepția de la prevederile legale generale, pentru situațiile în care anumite necesități ale autorității contractante solicită impunerea unor cerințe mai restrânse decât cele general aplicabile.

În această situație, autoritatea contractantă are obligația de a motiva, în cuprinsul notei justificative, care este necesitatea sa, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedură.

Înalta Curte constată că, orice altă cerință minimă de calificare impusă ofertanților, contrară dispozițiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achizițiilor publice, sens în care, echipa de control a dispus, în mod temeinic și legal, aplicarea unei corecții financiare recurentului.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, definește "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că "pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor".

Și în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este consacrat principiul proporționalității, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu și "în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat".

Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acțiune de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporționalității, ținând seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia.

În art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ se prevede dacă în aplicarea principiului proporționalității orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și funcția acestora și de impactul financiar asupra proiectului/programului respectiv.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii.

Așa cum s-a statuat în jurisprudența CJUE (Hotărârile în cauzele C- 465/10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării, astfel că nu pot fi reținute criticile recurentei ce se referă la caracterul pur formal al neregulilor.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că actele administrative contestate în cauză sunt temeinice și legale, iar susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, instanța de fond pronunțând o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 277 din 24 noiembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM