ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 141/2017

Decizia nr. 141/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

1.Obiectul acțiunii deduse judecății;

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 20 august 2014, reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul A., anularea Deciziei nr. 164 din 20 mai 2014 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul A., anularea informării privind situația cheltuielilor aprobate în CR/17 nr. 100594 din 07 ianuarie 2014 și a notei de neconformitate nr. 100129 din 12 decembrie 2016 privind proiectul cod SMIS cu titlu „Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, fortificația de tip x, căi de acces, iluminat exterior și iluminat urban - zona interioară, exonerarea reclamantului de plata sumelor stabilite prin actele contestate.

Prin sentința nr. 303 din 22 decembrie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva soluției instanței de fond, reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primarul Municipiului Alba Iulia a formulat recurs, întemeiat pe motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinței recurate și, în urma rejudecării, admiterea cererii de chemare în judecată.

În susținerea recursului, în esență, reclamantul arată că instanța de fond a reținut greșit că nu a respectat prevederile art. 178 alin. (2)și art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (2)lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Contrar opiniei instanței de fond, consideră că cerințele de calificare publicate în Fișa de date a achiziției secțiunea III.2.3 pe care le-a impus în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziție publică sunt direct proporționale cu specificul contractului atribuit, nu au fost restrictive și au fixat un profil clar al ofertantului pentru a elimina un risc posibil de neîndeplinire a contractului. Cerințele minime prezumate a fi disproporționate în raport de prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 sunt cele limitativ și expres enunțate în art. 9 din H.G. nr. 925/2006, însă niciuna dintre acestea nu au fost solicitate de autoritatea contractantă a fi îndeplinite.

În sprijinul punctului de vedere exprimat de către recurentul reclamant referitor la caracterul nerestrictiv al cerințelor s-a invocat că B., potrivit competențelor legale, nu a avut obiecțiuni cu privire la aceste cerințe minime de calificare pe care le-a verificat și pentru care și-a exprimat acordul pentru publicarea lor pe Sistemul Electronic de Achiziții Publice. Legalitatea procedurii este susținută și de împrejurarea că nu au fost formulate contestații de către ofertanții participanți. Cerințele în discuție sunt legale și din perspectiva dispozițiilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd posibilitatea demonstrării capacității tehnice și profesionale a ofertantului printr-un „terț susținător” sau prin intermediul asocierii.

Conchide recurentul că nu a încălcat principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și nici prevederile O.U.G. nr. 34/2006, așa cum rezultă și din Anexa nr. 1 la Ordinul B. nr. 509 din 14 septembrie 2011, anexă pe care instanța de fond nu a avut-o în vedere.

Autoritatea contractantă, respectând prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, a justificat cerințele minime considerate restrictive în cuprinsul Notei justificative din 11 februarie 2013.

O altă critică a recurentului reclamant vizează chestiunea inexistenței neregulii și a prejudiciului pe care l-ar putea crea așa-zisele ”nereguli” asupra bugetului Uniunii Europene. Contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, fiind nerespectate doar unele obligații auxiliare, neregulile fiind doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, iar conform legislației, exista posibilitatea de a nu se aplica nicio corecție financiară conform pct. 1.12 din anexă la O.U.G. nr. 66/2011. Referitor la condiția existenței prejudiciului, se impunea cercetarea și dovedirea existenței și întinderii lui de către pârât. Astfel, nu se poate vorbi de un prejudiciu efectiv suferit de bugetul finanțatorului, iar legea nu face o anticipare pentru o asemenea neregularitate.

Prin întâmpinarea depusă în cauză,

intimatul-pârât A. - în prezent C., potrivit art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017 și art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 15/2017 - a solicitat respingerea recursului, ca nefondat

.

xaminarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 13 aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 12 octombrie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecarea lui pe fond.

II. Soluția instanței de recurs;

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului și a apărărilor formulate de intimat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

În contextul cererii de rambursare nr. 17 a fost verificată procedura de atribuire a contractului de lucrări și servicii din 17 iunie 2013, încheiat între D. Alba Iulia și SC E. SRL, SC F. SA, SC G. SRL și SC H. SRL, privind proiectul „Reabilitare centru istoric, Fortificația de tip x, căi de acces, iluminat exterior și mobilier urban, Zona interioară”. Prin Informarea din 07 ianuarie 2014 și Nota de neconformitate din 12 decembrie 2013 emise de intimatul-pârât A. (în prezent C.) i s-a aplicat recurentului-reclamant Municipiul Alba Iulia o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de lucrări și servicii din 17 iunie 2013, reținându-se în sarcina acestuia săvârșirea unor nereguli în procedura de atribuire a contractului, și anume includerea în fișa de date a achiziției derulate pentru atribuirea respectivului contract a unor cerințe de calificare restrictive, privind îndeplinirea capacității tehnice, după cum urmează:

- ”operatorii economici vor prezenta contracte de lucrări similare privind restaurarea și reabilitarea monumentelor și a zonelor istorice executate în ultimii 5 ani a căror valoare să fie de minim 20.000.000 lei fără T.V.A. Valoarea impusă poate fi demonstrată prin cumularea valorică a maxim 3 contracte similare. Din cadrul contractelor de lucrări nominalizate ca experiență similară, cel puțin un contract trebuie să fie de reabilitare zone istorice în sit arheologic în valoare minimă de 7.000.000 lei, fără T.V.A. (Lista lucrărilor executate în ultimii 5 ani va fi însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări).”

- ”operatorii economici vor prezenta contracte de proiectare finalizate sau în derulare în ultimii 3 ani de natura punerii în valoare și reabilitării zonelor istorice cu implicații de restaurare arhitectură și restaurare a monumentelor înnobilate cu componente artistice în valoare de minim de 700.000 lei (fără T.V.A.) - valoarea impusă poate fi demonstrată prin cumularea valorică a maxim 3 contracte similare și un contract de asistență tehnică în valoare de minim 240.000 lei (fără T.V.A.) în implementarea proiectelor de reabilitare/restaurare și punere în valoare a zonelor istorice. (Lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani va fi însoțită de certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate sau de clientul privat beneficiar).”

S-a reținut, atât în cuprinsul actelor administrative contestate, cât și în hotărârea primei instanțe care a verificat legalitatea acestor acte, că prin stabilirea acestor cerințe a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedura de achiziție, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora ”Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.”

Un prim motiv de casare, subsumat celui

prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.,

privește greșita

aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, instanța de fond reținând, în mod eronat,

caracterul restrictiv al cerințelor de calificare, prin adoptarea punctului de vedere al autorității de management.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reține netemeinicia criticilor aduse soluției pronunțate asupra caracterului restrictiv al cerințelor referitoare la experiența similară a operatorilor economici, prin combinarea a două niveluri minime de calificare.

Astfel, raportat la prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința referitoare la dovedirea experienței similare prin care se impune un criteriu valoric combinat cu dovedirea îndeplinirii lui prin prezentarea a maxim trei contracte similare, dintre care

”cel puțin un contract trebuie să fie de reabilitare zone istorice în sit arheologic în valoare minimă de 7.000.000 lei, fără T.V.A.”,

este de natură a restrânge în mod nejustificat participarea la procedura de atribuire, pentru motivele arătate în actele administrative contestate.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ”

autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

Totodată, prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că ”în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic.”

Analizând conținutul normei citate, rezultă că această reglementare nu prevede dreptul autorității contractante de a impune operatorilor economici/ofertanților un număr minim de contracte ce trebuia să fie realizate în domeniul contractat și cu o anumită valoare, toate aceste condiționări în stabilirea cerințelor privind capacitatea tehnică din fișa de date a achiziției nefiind însoțite de o justificare rezonabilă a motivelor pentru care recurentul-reclamant a considerat că sunt relevante pentru procedura de achiziție derulată în cauză.

Se observă, de altfel, că existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că nota justificativă din 11 februarie 2013 (filele 82-88 din dosarul de fond) nu cuprinde motivele (o detaliere temeinică privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru contractul de lucrări și servicii în discuție) care au fundamentat impunerea cerințelor respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Pretinderea cerințelor minime pentru demonstrarea capacității tehnice prin impunerea atât a unui criteriu cantitativ, cât și a unui criteriu valoric (prin prezentarea unui număr maxim de contracte în valoare de . cât și ca cel puțin un contract să fie în valoare de minim) reprezintă o cerință restrictivă, determinând caracterul disproporționat al criteriului de selecție în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit și restrângând, astfel, în mod nepermis, sfera potențialilor ofertanți.

Recurentul susține nefondat că instanța de fond a ignorat prevederile Anexei nr. 1 la Ordinul B. nr. 509/2011 la adoptarea soluției atacate. Obiectivul urmărit de emitentul Ordinului nu a fot acela de reglementare a procedurii de achiziție (rol ce revenea O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006), ci de explicitare și lămurire, fiind destinat a acționa ca un instrument în

„în sensul unei abordări unitare din partea tuturor părților implicate în procesul atribuirii contractelor de achiziție publică - respectiv, pe de o parte, autorități contractante și operatori economici, iar, pe de altă parte, instituțiile implicate în procesul verificării modului de atribuire și derulare a acestor contracte”, astfel cum rezultă din preambulul acestuia. De altfel, conform anexei la Ordinul nr. 509/2011, atât în cazul contractului de servicii, cât și în cazul contractului de lucrări, nu se poate solicita îndeplinirea cerinței privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ.

Cât privește exercitarea controlului B. asupra cerințelor de calificare anterior menționate, această verificare este nerelevantă în cadrul activității de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, soluție care rezultă din prevederile art. 6 alin. (3) și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008. Ultimul act normativ menționat, în vigoare la data declanșării activității de constatare, prevede expres că autoritatea de management nu este condiționată, în analizarea neregulilor, de activitățile desfășurate de B. și I.

Susținerea recurentului potrivit căreia nu au fost formulate contestații privind documentația de atribuire, de asemenea, nu constituie un argument în dovedirea legalității cerințelor analizate. Caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare sau selecție nu se apreciază în funcție de conduita juridică/procesuală a participanților la procedură, întrucât, deși legea pune la dispoziția persoanelor interesate o serie de mecanisme de contestare a procedurii de achiziție publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilității. Exercitarea sau neexercitarea acestui drept de dispoziție de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal unei cerințe cu caracter restrictiv.

În contextul factual al cauzei deduse judecății, sunt nerelevante și

alegațiile recurentului referitoare la posibilitatea demonstrării capacității tehnice și profesionale a ofertantului printr-un

„terț susținător”.

Ca un ultim argument în susținerea recursului, se arată că prin procedura de achiziție publică astfel derulată nu s-a adus niciun prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene.

Această critică nu este întemeiată, fiind reținute, în primul rând, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definește neregula drept „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene

,

care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Or, prin menționarea unei cerințe restrictive, nejustificată de obiectul și complexitatea proiectului, recurentul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancționabilă in condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006 ca reprezentând „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudență constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității.

În același sens a fost adoptată, în ședința din 24 noiembrie 2014, soluția de principiu a secției de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a considerat că: „În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene, fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”.

Prin urmare, susținerile recurentului-reclamant referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu cert.

Greșit susține recurentul și că era aplicabil pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia, pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară. În speță, este vorba de un element esențial - cerințe minime de calificare - ce au avut un impact direct asupra procedurii de achiziție publică.

În consecință, criticile recurentului-reclamant privind soluția pronunțată de instanța de fond, ce a confirmat legalitatea actelor administrativ-fiscale emise de autoritatea de control din cadrul A. (în prezent C., conform art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017), sunt neîntemeiate, fapt pentru care va fi menținută sentința atacată ca fiind legală și temeinică, prin respingerea recursului declarat de reclamantul Municipiul Alba Iulia ca nefondat.

Pentru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul

Municipiul Alba Iulia

împotriva

sentinței civile nr. 303 din 22 decembrie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal

, pe care o va menține ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primarul Municipiului Alba Iulia împotriva sentinței civile nr. 303 din 22 decembrie 2014a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 ianuarie 2017.