ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 489/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 7 august 2015, reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 131/04.06.2015, emisă de pârât;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.03.2015 privind proiectul cod SMIS 6927 cu titlul "Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, Fortificația de tip Vauban, căi de acces, iluminat exterior și mobilier urban zona interioară", prin care s-a aplicat o corecție financiară de 5%, în valoare de 3.948,65 RON + TVA de 947,68 RON, la valoarea contractului de servicii dirigenție șantier nr. 45628/03.06.2013 încheiat cu societatea A. S.R.L.;

- exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.03.2015.

Prin Sentința civilă nr. 210 din 24 noiembrie 2015, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 131/2015 privind soluționarea contestației și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 25.03.2015 privind Contractul de finanțare nr. x/15.09.2010 cod SMIS 6927 și a exonerat reclamantul de la plata sumei de 2016,31 RON, din care 396,65 RON TVA rezultate din aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea Contractului de achiziție nr. x/28.06.2013.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare.

În susținerea recursului, arată că singurul aspect de nelegalitate reținut de instanța fondului a fost acela al nesocotirii prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, în contextul în care aceleași aspecte au fost reținute și prin Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013, act administrativ anulat de către comisia de soluționare a contestației prin intermediul Deciziei nr. 163/12.05.2014.

Recurentul-pârât susține că, ulterior emiterii deciziei de către comisia de soluționare a contestațiilor, Comisia Europeană a transmis Autorității de Management POR din cadrul instituției pârâte Scrisoarea nr. x/09.10.2014, prin care recomanda ca nici un alt departament din afara sistemului de management și control al AM să nu intervină în stabilirea corecțiilor financiare, AM fiind singura responsabilă de legalitatea și regularitatea cheltuielilor certificate CE.

În aplicarea recomandărilor CE, echipa de control nu și-a însușit măsura stabilită prin Decizia nr. 163/12.05.2014 și a procedat la emiterea unei noi Note de constatare prin care au fost menținute corecțiile financiare inițiale.

Recurentul-pârât consideră că a dus la îndeplinire constatările consemnate de Autoritatea de Audit a Curții de Conturi în raportul de audit, întocmit conform art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, prevederi coroborate cu dispozițiile art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin H.G. nr. 130/2010.

Cu privire la aplicabilitatea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, contrar reținerilor instanței de fond, recurentul-pârât apreciază că la data controlului au apărut date noi, respectiv Raportul de audit pentru operațiuni POR nr. 52160/AP/18.12.2014, a cărui implementare era obligatorie și în baza căruia a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare ce face obiectul prezentei cauze. Prin urmare, sub aspect procedural, un raport de audit poate reprezenta temeiul emiterii unei noi note de constatare.

Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susținând, în esență, că în mod corect a reținut instanța de fond că au fost încălcate dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că au lipsit datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor inițiale, cerute de norma legală pentru reluarea controlului.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 9 mai 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecarea pe fond a recursului la 10 octombrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele argumente.

Criticile formulate de pârât sunt subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Reclamantul Municipiul Alba Iulia a supus controlului de legalitate al instanței, Decizia nr. 131/4.06.2015 prin care Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a respins contestația administrativă și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.03.2015 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, privind Contractul de finanțare nr. x/15.09.2010, cod SMIS 6927, pentru proiectul intitulat "Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, Fortificația de tip Vauban - Căi de acces, iluminat exterior și mobilier urban, Zona interioară".

Soluția primei instanțe de admitere a acțiunii, de anulare a celor două acte atacate și de exonerare a reclamantului de la plata sumei de 2016,31 RON din care 396,65 RON TVA rezultate din aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea Contractului de achiziție nr. x/28.06.2013, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Instanța de fond a constatat că pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.03.2015 cu încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, reținând împrejurarea că au lipsit datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor inițiale cerute de norma legală pentru reluarea controlului, întrucât aceleași aspecte au fost tratate și prin Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013, ce a fost anulată prin Decizia de soluționare a contestației nr. 163/12.05.2014.

Criticile recurentului-pârât sunt centrate pe greșita aplicare a art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, în opinia recurentului, au apărut date noi, respectiv Raportul de audit pentru operațiuni POR nr. 52160/AP/18.12.2014, a cărui implementare era obligatorie, iar Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.03.2015 a fost emisă în baza acestuia.

Potrivit dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

(2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Potrivit art. 14 din Anexa 1 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial."

În contextul Cererii de rambursare nr. x a fost verificată procedura de atribuire a Contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 45628/03.06.2013, încheiat între UAT Municipiul Alba Iulia și A. S.R.L., privind proiectul cod SMIS 6927 cu titlul "Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, Fortificația de tip Vauban - căi de acces, iluminat exterior și mobilier urban, zona interioară". Prin Informarea nr. x/12.03.2014 și Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013 emise de recurentul-pârât MDRAP i s-a aplicat intimatului-reclamant Municipiul Alba Iulia o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de servicii de dirigenție de șantier nr. 45628/03.06.2013, reținându-se în sarcina acestuia săvârșirea unor nereguli în procedura de atribuire a contractului, și anume includerea la pct. III 2.3 din fișa de date a achiziției derulate pentru atribuirea respectivului contract a unor cerințe de calificare restrictive, privind îndeplinirea capacității tehnice, după cum urmează: "(...) operatorii economici vor prezenta contracte de servicii de dirigenție de șantier similare prestate în ultimii 3 ani a căror valoare să fie de minim 150.000 RON fără TVA. Valoarea impusă poate fi demonstrată prin cumularea a maxim 3 contracte similare. Lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani va fi însoțită de certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate sau de către clientul privat beneficiar."

S-a reținut în cuprinsul acestui act administrativ că, prin impunerea acestei cerințe, a fost restricționată participarea la procedura de achiziție a potențialilor ofertanți care ar fi putut aduce mai multe contracte similare însumând sau depășind valoarea minimă impusă, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât Nota justificativă nr. x/06.03.2013 nu cuprinde detalierea sau justificarea temeinică a motivelor ce au stat la baza impunerii acestei cerințe.

Prin Decizia nr. 163/12.05.2014, a fost admisă contestația formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alba Iulia împotriva Informării privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x nr. 9737/12.03.2014 și a Notei de neconformitate nr. x/26.11.2013, cod SMIS 6927, proiect cu titlul "Reabilitarea centrului istoric Alba Iulia, Fortificația de tip Vauban - căi de acces, iluminat exterior și mobilier urban, zona interioară", au fost anulate Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013 și Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x și s-a dispus refacerea acestui din urmă act.

La data de 09.10.2014, Comisia Europeană prin DG Regio a transmis Autorității de Management POR, scrisoarea nr. x/09.10.2014, prin care recomanda ca niciun alt departament din afara sistemului de management și control al AM să nu intervină în stabilirea corecțiilor financiare, AM fiind singura responsabilă de legalitatea și regularitatea cheltuielilor certificate CE.

În vederea implementării recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit a Curții de Conturi prin Raportul de audit nr. x/18.12.2014, prin care se semnala că anumite acte administrative emise de AM POR prin care se rețineau nereguli au fost anulate în contestațiile administrative, fără o justificare adecvată, pârâtul MDRAP a procedat la reanalizarea Deciziei nr. 163/12.05.2014 referitoare la Nota de neconformitate nr. x/26.11.2013, emisă prin Direcția Autorizare Programe.

Astfel, pârâtul MDRAP a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.03.2015 (atacată în cauză), prin care a aplicat din nou reclamantului Municipiul Alba Iulia o corecție financiară de 5 %, în valoare de 3.948,65 RON + TVA de 947,68 RON, la valoarea contractului de servicii dirigenție șantier nr. 45.628/03.06.2013 încheiat cu A. S.R.L reținându-se în sarcina reclamantului săvârșirea acelorași nereguli în procedura de atribuire a contractului, și anume includerea la pct. III 2.3 din fișa de date a achiziției derulate pentru atribuirea respectivului contract a unor cerințe de calificare restrictive, prin impunerea unui număr maxim de contracte, raportat la o valoare cumulată a acestora, fără a justifica această cerință.

S-a reținut în cuprinsul acestui act administrativ că, prin impunerea acestei cerințe, participarea oricărui ofertant a fost restricționată, încălcându-se astfel prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 7, art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, precum și art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, întrucât motivarea cerinței era obligatorie, în sensul că trebuia precizat care era riscul de neîndeplinire a contractului.

Raportând dispozițiile legale de mai sus la datele concrete ale speței, rezultă că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată dacă apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, care rezultă din sesizări, rapoarte de control/audit interne sau externe, etc., primite de către autoritatea de control după verificarea inițială.

În lipsa unei definiții legale, prin "date suplimentare" se va înțelege orice informație legată de starea de fapt sau de drept în legătură cu proiectul verificat.

Adică noțiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, apte de a complini sau a reconfigura starea de fapt anterior reținută, de natură a angaja răspunderea administrativă a persoanei controlate, prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Or, în speță, organul emitent a avut în vedere, și pentru prima și pentru cea de-a doua notă, aceleași fapte săvârșite de reclamant în cursul derulării procedurii de achiziție publică, fără a avea elemente suplimentare. Raportul de audit de sistem POR 2014 al Curții de Conturi nu cuprinde nicio referire la procedura de achiziție în cauză.

Raportul de audit nu cuprinde date suplimentare de natură a justifica emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, așa cum se susține de emitentul actelor contestate.

Dincolo de caracterul lor obligatoriu pentru autoritățile adresante, recomandările Autorității de audit conțin îndrumări cu caracter general pentru acestea, prin care se semnalează că anumite acte administrative emise de AMPOR prin care se rețineau nereguli au fost anulate în urma deciziilor de soluționare, fără o justificare adecvată, considerându-se că nici un alt departament din afara sistemului management și control al AM nu ar trebui să intervină în stabilirea corecțiilor financiare, care este singura responsabilă de legalitatea și regularitatea cheltuielilor certificate CE.

Pentru punerea în executare a acestor recomandări, autoritățile române erau obligate să-și reconfigureze atribuțiile, astfel încât competențele de soluționare a contestațiilor administrative să fie acordate unor organisme/departamente din cadrul autorității de management, fără ca în această procedură să poată interveni instituții din afara acesteia.

Prin urmare, recomandările menționate nu conțin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantului Municipiul Alba Iulia, cu caracter de noutate față de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a reclamantului prin emiterea unei noi note de constatare. De altfel, starea de fapt reținută prin nota de constatare și neregula imputată reclamantului sunt identice cu cele anterior constatate.

Rezultă că, organele de control, care au emis cele două note de constatare, au examinat și reexaminat procedura de atribuire a Contractului de achiziție nr. x/03.06.2013 sub aceleași aspecte și bazându-se pe aceleași documente.

Astfel, dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greșit de acest text de lege în justificarea conduitei adoptate.

Norma menționată nu abilitează organele de control să reimpună o corecție desființată în procedura administrativă pentru aceeași neregulă deja constatată, ci permite doar constatarea unei noi situații de fapt în baza unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau a unor erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

Pentru aceste motive, întrucât Raportul de audit pentru operațiuni POR nr. 52160/AP/18.12.2014 nu aduce date suplimentare referitoare la procedura de atribuire a Contractului de achiziție publică de servicii de dirigenție de șantier nr. 45628/03.06.2013, în sensul prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că nu existau elemente noi care să nu fi fost cunoscute de organele de control la data primei verificări, iar hotărârea instanței de fond care a anulat decizia de soluționare a contestației și nota de neconformitate este dată cu corecta aplicare a legii.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 210 din 24 noiembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 februarie 2019.

GGC - NN