ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 888/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea adresată Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 3 iunie 2014, reclamantul Municipiul Alba Iulia prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11139 din 29 octombrie 2013 și a Adresei nr. 13604 din 4 decembrie 2013 emisă în soluționarea contestației formulată împotriva notei, precum și exonerarea reclamantului de la plata tuturor sumelor stabilite prin nota privind aplicarea corecțiilor financiare.

Prin Sentința civilă nr. 203 din 24 septembrie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și, în consecință, a dispus anularea Actului nr. 13604 din 4 decembrie 2013 privind respingerea contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11139 din 29 octombrie 2013, emise de pârât, exonerând reclamantul de la plata sumelor rezultate din aplicarea corecțiilor financiare de 10% din valoarea Contractului nr. x din 8 iunie 2011 și 25% din valoarea Contractului nr. x din 15 noiembrie 2011.

Împotriva sentinței civile nr. 203 din 24 septembrie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în baza cărora a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamant.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul a arătat că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, în esență, susținând următoarele critici:

Instanța de fond a apreciat greșit că faptele reținute ca nereguli nu îndeplinesc condiția de prejudiciere a bugetului Uniunii Europene, nefiind astfel îndeplinite cumulativ condițiile cerute pentru calificarea acestora drept nereguli, în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Legalitatea desfășurării procedurii de achiziție publică nu poate fi constatată ex-ante, adică înainte de a fi realizată, la publicarea anunțului ori a documentației de atribuire, altfel legiuitorul nu ar mai fi prevăzut obligațiile autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene astfel cum sunt acestea edictate prin O.U.G. nr. 66/2011. În cauză, nu este aplicabilă procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, ci sunt aplicabile dispozițiile art. 9 din același act normativ.

Instanța de fond a apreciat fără temei că cerințele solicitate de autoritatea contractantă ar fi nerestrictive, contrar celor stabilite de structura de control. Prin nerespectarea prevederilor art. 176 - 178 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 - 9 din H.G. nr. 925/2006, precum și a clauzelor Contractului de finanțare, autoritatea contractantă s-a abătut de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractului de finanțare încheiat.

În mod greșit a reținut instanța de fond că lipsa contestațiilor la procedura de achiziție și faptul că nu au existat ofertanți descalificați pentru neîndeplinirea cerințelor minime ar indica lipsa unui prejudiciu concret și efectiv și totodată ar confirma prezumția de legalitate a contractului de achiziție publică. Faptul că nu au existat contestații nu conduce automat la concluzia că nu a fost produs un prejudiciu, atâta vreme cât prin neregulile semnalate au fost încălcate atât legislația internă cât și cea comunitară în materia achizițiilor publice.

A menționat recurentul, că la momentul desfășurării achiziției publice, nu erau în vigoare dispozițiile Ordinului ANRMAP nr. 509 din 14 septembrie 2011 și Instrucțiunile nr. 1 din 18 iunie 2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, acestea fiind avute în vedere orientativ, întrucât au fost emise tocmai în virtutea unei aplicări unitare a prevederilor legale în domeniu.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că în speța dedusă judecății nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru existența unei nereguli. Astfel, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții, respectiv să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate; abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene; prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului UE/bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

Contrar susținerii recurentului, intimatul-reclamant arată că a respectat legislația privind achizițiile publice, nu a stabilit criterii de calificare restrictive în ceea ce privește capacitatea economică și financiară, respectiv capacitatea tehnică și/sau profesională în documentațiile de atribuire a contractelor de achiziție publică, publicate în SEAP prin Invitația de participare nr. 292974 din 4 mai 2011 și Anunțul de participare nr. 128897 din 24 august 2011.

Referitor la Contractul nr. x din 8 iunie 2011 încheiat cu A. S.R.L., impunerea cerinței ca media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului pe ultimii trei ani să fie pozitivă, cât și prezentarea de către operator a minim unu și maxim două contracte de consultanță finanțate din fonduri europene respectă prevederile art. 8 alin. (1) și (2) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (1) și (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru alegerea criteriilor minime de calificare, autoritatea contractantă a întocmit nota justificativă nr. 27.993/2011, iar ANRMAP nu a avut obiecțiuni cu privire la aceste cerințe minime de calificare pe care le-a verificat și pentru care și-a exprimat acordul prin publicarea lor pe SEAP. Singura clarificare cu privire la cerințele minime care pot fi prezumate a fi disproporționate în raport cu prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 sunt cele limitativ și expres enunțate în art. 9 din H.G. nr. 925/2006, ceea ce nu e cazul în speță. Arată că în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, abaterea având caracter formal. Ținând cont de complexitatea și particularitățile unui proiect finanțat din fonduri europene, cât și de specificul și complexitatea tehnică a proiectului, au fost stabilite criterii de calificare al căror unic scop a fost acela de a asigura îndeplinirea în condiții calitative optime a contractului respectiv, luând în considerare și exigențele specifice impuse de valoarea și natura acestuia, în conformitate cu prevederile art. 179, precum și de exigențele finanțatorului proiectului.

În ceea ce privește Contractul nr. x din 15 noiembrie 2011 încheiat cu Asocierea B., C. și D., arată că în fișa de date a achiziției la capacitatea tehnică și profesională s-a impus ca cerințe minime de calificare, cerințele precizate și justificate în Anunțul de participare nr. 128897 publicat în SEAP la data de 24 august 2011 și în Nota justificativă nr. 56.151 din 2 august 2011 în acord cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și nu se regăsesc printre cele prezumate a fi disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului, potrivit art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește standardul ISO 18001, arată că a făcut mențiunea "sau echivalent". Astfel, cerința este conformă cu prevederile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond a reținut în mod corect că nu au existat contestații la procedura de achiziție publică și că nu au existat ofertanți descalificați pentru neîndeplinirea cerințelor minime, motiv pentru care nu există un prejudiciu concret și efectiv.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea de ședință din 25 ianuarie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a acestuia.

Înalta Curte a luat act de schimbarea denumirii autorității pârâte recurente în raport de dispozițiile art. 4 din O.U.G. nr. 1/2017 din Ministerul pentru Societatea Informațională în Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale.

II. Considerentele instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că este fondat recursul declarat de pârât.

Criticile formulate de recurentul-pârât subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, sunt fondate.

Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11139 din 29 octombrie 2013, emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale din cadrul Ministerului pentru Societatea Informațională, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. 42996 din 8 iunie 2011 și de 25% din valoarea Contractului de servicii nr. 8071 din 15 noiembrie 2011, precum și Adresa nr. 13604 din 4 decembrie 2013, prin care autoritatea pârâtă a respins contestația formulată împotriva notei de constatare menționate.

În cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11139 din 29 octombrie 2013, precum și în cel al Actului de soluționare a contestației nr. 13604 din 4 decembrie 2013, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat că autoritatea contractantă a utilizat cerințe restrictive și disproporționate în fișa de date a achiziției din documentația de atribuire a Contractelor nr. x din 8 iunie 2011 (servicii de management) și nr. 8071 din 15 noiembrie 2011 (implementare a serviciului informatic) privind realizarea proiectului "Sistem informatic pentru implementarea modelului de management al relației cu cetățenii (CRM) în administrația publică locală prin servicii electronice moderne".

În concret, s-a reținut că pentru Contractul de servicii nr. 42996 din 8 iunie 2011 încheiat cu A. S.R.L., prin fișa de date a achiziției, la situația economico-financiară s-a impus cerința obligatorie ca media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fie pozitivă, iar la capacitatea tehnică și/sau profesională, pentru demonstrarea experienței similare, s-a impus ca cerință obligatorie prezentarea de către operatorul economic a minim unul și maxim două contracte de consultanță pentru managementul unor contracte de finanțare pentru implementarea unor proiecte TIC finanțate din fonduri europene și cerința de a demonstra rambursarea cu succes a unui volum de cheltuieli eligibile aferente proiectelor finanțate din fonduri europene similar bugetului de cheltuieli eligibile al contractului de finanțare al cărui beneficiar este Primăria Alba Iulia (5.000.000 RON).

De asemenea, s-a reținut că pentru Contractul de servicii nr. 8071 din 15 noiembrie 2011 încheiat cu Asocierea B. SA, C. SRL și D. SRL, prin fișa de date a achiziției, la capacitatea tehnică și/sau profesională, în ceea ce privește experiența similară, s-au impus cerințe minime obligatorii, după cum urmează:

- managerul de proiect să aibă experiență de coordonare a cel puțin 3 proiecte de implementare în sectorul public a unor soluții software integrate;

- managerul infrastructură hardware și software să dețină minim 3 certificări aferente tehnologiilor hardware sau software ofertate în proiect, din care minim o certificare pentru instalarea și configurarea platformei software pentru aplicația CRM ofertată și să prezinte o listă de minim 3 proiecte în care a desfășurat activități similare;

- arhitectul soluție software să prezinte o listă cu minim 5 proiecte realizate;

- specialistul baze de date să aibă minim 5 ani de experiență în implementări de aplicații software în administrația publică și să prezinte o listă cu minim 3 implementări similare;

- analistul business să aibă minim 5 ani de experiență în implementări de aplicații software în administrația publică și să prezinte o listă cu minim 3 proiecte la implementarea cărora a participat;

- consultantul senior GIS să fi participat la dezvoltarea și implementarea unor aplicații specializate GIS în cadrul a cel puțin 3 proiecte anterioare, în cadrul unor instituții de administrație publică, aplicații GIS integrate cu aplicații back-office de tipul: aplicație de management de documente, aplicație financiar contabilă, aplicație de evidență a taxelor și impozitelor;

- dezvoltatorul software GIS să fi participat la dezvoltarea și implementarea unor aplicații specializate GIS în cadrul a cel puțin 3 proiecte anterioare, în cadrul unor instituții de administrație publică, aplicații GIS integrate Eu aplicații back-office de tipul: aplicație de management de documente, aplicație financiar contabilă, aplicația de evidență a taxelor și impozitelor;

- membrii echipei tehnice de consultanți implementare să prezinte o listă cu minim 3 implementări similare;

- ofertantul să facă dovada certificării ISO 18001 OHSAS (sau echivalentă), care atestă respectarea standardelor de managementul sănătății și securității ocupaționale pentru activitatea desfășurată de ofertant.

Constatările autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene au fost înlăturate de prima instanță, care a apreciat că nu s-a dovedit îndeplinirea nici uneia din cele două condiții legale cumulative cerute pentru calificarea faptelor reținute în sarcina reclamantului drept neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, în primul rând, cerințele impuse nu încalcă prevederile art. 176 - 178 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării procedurilor de achiziție publică, iar autoritatea contractantă a elaborat note justificative prin care a motivat introducerea acestor cerințe, care nu au fost contestate de niciun operator. În al doilea rând, nu s-a dovedit în cauză producerea vreunui prejudiciu. În ceea ce privește standardul ISO 18001, reclamantul a făcut mențiunea "sau echivalent", astfel că cerința a fost impusă conform prevederilor art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că prin actele contestate, cu just temei, s-a constatat că prin impunerea cerințelor de calificare în discuție, autoritatea contractantă a restricționat, în mod evident, participarea la procedurile de atribuire a contractelor a potențialilor candidați.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul intimatului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la situația economico-financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ducând la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoașterea unui drept absolut în favoarea autorității publice, caz în care dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora ar rămâne fără efect, iar autoritățile publice nu ar mai putea fi sancționate pentru încălcările legii.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Art. 179 din același act normativ prevede:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

În ceea ce privește cerința ca media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fie pozitivă, se reține, în dezacord cu soluția primei instanțe, că o astfel de cerință este contrară spiritului dispozițiilor art. 178 alin. (2) și ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ea fiind de natură a restricționa accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică, fără ca o astfel de cerință să reprezinte o garanție a existenței bonității financiare a ofertantului în vederea îndeplinirii contractului pentru care este urmată procedura de achiziție publică.

Media pozitivă a rezultatului net financiar pe cei trei ani anteriori procedurii de achiziție publică la care participă ofertantul interesat nu reprezintă un reper infailibil al resurselor financiare de care dispune respectivul operator economic, în condițiile în care, chiar și în situația unui altfel de rezultat financiar anual decât cel pozitiv, acesta poate face dovada că dispune de resurse financiare (de ex., linii de credit sau alte instrumente bancare), ce îi permit executarea contractului ce se urmărește a fi licitat.

Or, preocuparea autorității contractante pentru verificarea premiselor financiare ale potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor rezultate din trecutul activității economice a acestora, fără a se urmări elemente care să permită evidențierea unor resurse bănești prezente și/sau viitoare, de natură a garanta efectiva aducere la îndeplinire a contractului, nu asigură un caracter legal cerinței respective, de natură a crea condiții optime pentru executarea corespunzătoare a contractului, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, în sensul dispozițiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006, invocate de reclamant.

Cerința referitoare la demonstrarea experienței similare prin care se impune prezentarea de către operator a cel puțin un contract și cel mult două contracte similare încheiate în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene (în speță, contracte de consultanță pentru managementul unor contracte de finanțare pentru implementarea unor proiecte TIC finanțate din fonduri europene) este de natură a restrânge în mod nejustificat participarea operatorilor economici potențiali ofertanți la procedura de achiziție publică, fiind în același timp avantajați operatorii economici care făceau dovada experienței similare în modalitatea solicitată.

Legislația internă și cea europeană nu prevăd o condiționare a participanților la procedura de achiziție publică de derularea anterioară a unui contract finanțat din fonduri europene.

Experiența operatorului economic poate fi probată prin prezentarea de dovezi cu privire la efectuarea unor lucrări/prestarea unor servicii anterioare, similare din punct de vedere al naturii, perioadei de execuție, locului de execuție sau problemelor de ordin tehnic cu prezentul contract de achiziție publică. De asemenea, capacitatea tehnică a operatorului economic de a finaliza, în bune condiții, lucrările contractate, nu depinde de sursele din care au fost finanțate acestea, respectiv fonduri europene sau fonduri private ori chiar fonduri publice, dar provenind din alte surse bugetare decât fondurile europene.

Totodată, contrar susținerilor instanței de fond, Înalta Curte constată că existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul Notei justificative nr. 27993/2011, motivele care au fundamentat impunerea cerințelor respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Tot caracter restrictiv prezintă și cerințele cumulative privind pregătirea profesională generală și privind competențele/calificările specifice necesare implementării proiectului solicitate a fi îndeplinite de către experți pentru atribuirea Contractului nr. x din 15 noiembrie 2011. Cât privește personalul de care dispun ofertanții, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, putea impune cerințe minime privitoare la studii, pregătire profesională și calificare. Solicitarea unui număr de ani experiență profesională nu este de natură a asigura competența profesională.

În legătură cu acest aspect, prin Nota justificativă nr. 56151 din 2 august 2011, intimatul-reclamant nu a probat faptul că respectiva cerință (impunerea unui număr minim de ani de experiență profesională într-un anumit domeniu) era în mod obiectiv necesară și proporțională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, contrar prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, în ce privește impunerea cerinței de experiență similară constând în prezentarea unui contract (de implementare a serviciului informatic) cu o administrație publică, rezultă că sunt dezavantajați operatorii economici care aveau contracte de implementare a serviciului informatic pe proiecte similare dar care nu au fost încheiate cu o administrație publică, deși scopul autorității contractante era să se asigure că ofertanții vor putea finaliza cu succes contractul respectiv. Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare. Prin impunerea unor criterii disproporționate, care nu sunt necesare pentru buna executare a contractului se distorsionează accesul liber al operatorilor economici la procedura de atribuire ceea ce a împiedicat participarea unor operatori economici la procedura de achiziție publică.

Sunt relevante prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele ale art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, care prevăd:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Deci, autoritatea contractantă, prin introducerea criteriilor de calificare analizate, a restrâns accesul operatorilor economici, potențiali ofertanți la procedura de atribuire.

Cât privește exercitarea controlului ANRMAP asupra cerințelor de calificare anterior menționate, această verificare este nerelevantă în cadrul activității de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, soluție care rezultă din prevederile art. 6 alin. (3) și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 324 din H.G. nr. 457/2008. Ultimul act normativ menționat, în vigoare la data declanșării activității de constatare, prevede expres că autoritatea de management nu este condiționată, în analizarea neregulilor, de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

Aprecierea instanței de primă jurisdicție potrivit căreia nu au fost formulate contestații privind documentația de atribuire, de asemenea, nu constituie un argument în dovedirea legalității cerințelor analizate. Caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare sau selecție nu se apreciază în funcție de conduita juridică/procesuală a participanților la procedură, întrucât, deși legea pune la dispoziția persoanelor interesate o serie de mecanisme de contestare a procedurii de achiziție publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilității. Exercitarea sau neexercitarea acestui drept de dispoziție de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal unei cerințe cu caracter restrictiv.

Contrar susținerilor primei instanțe, se constată că prin procedura de achiziție publică astfel derulată s-a adus un prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene. Dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definesc neregula drept "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Or, prin menționarea unei cerințe restrictive, nejustificată de obiectul și complexitatea proiectului, intimatul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancționabilă în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudență constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității.

În același sens a fost adoptată, în ședința din 24 noiembrie 2014, Soluția de principiu a secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a considerat că:

"În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Se constată caracterul nefondat al susținerilor reclamantului referitoare la lipsa prejudiciului, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu cert.

În aceste condiții, se reține că a existat un prejudiciu potențial, întrucât în absența caracterului restrictiv al cerințelor analizate, exista posibilitatea participării mai multor ofertanți la procedura de atribuire, fiind create premisele formulării mai multor oferte, posibil mai avantajoase, cu efecte directe asupra utilizării mai eficiente a fondurilor alocate.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actele contestate, în mod legal și temeinic s-a reținut că prin impunerea cerințelor în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind întrunite elementele constitutive ale abaterilor prevăzute la pct. 1.7 și 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

PENTru considerente expuse, reținând incidența în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale, casarea sentinței atacate și rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale împotriva Sentinței civile nr. 203 din 24 septembrie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 martie 2017.

Procesat de GGC - LM