ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3644/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alba Iulia prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-4691 din 23.01.2012, anularea Deciziei nr. 24 din 20.03.2012 emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare și, exonerarea, pe cale de consecință, a Municipiul Alba Iulia de la plata tuturor sumelor reprezentând creanță bugetară și corecție financiară stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-4691 din 23 ianuarie 2012.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a formulat contestație împotriva Notei de constatare CA-4691 din 23 ianuarie 2012, însă prin Decizia nr. 24 din 20.03.2012 a fost respinsă, în plus s-a îndreptat, din oficiu, și o eroare materială strecurată în respectiva notă.

Reclamanta a susținut, în esență, că în nota de constatare au fost evidențiate două nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, însă, în opinia sa, nu sunt întrunite elementele neregulii în sensul acestui text de lege.

Prima neregulă a constat în "stabilirea în documentația de atribuire a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nereguli", reținându-se că prin documentația de atribuire s-a menționat printre cerințele minime de calificare și cerința ca,, media cifrei de afaceri a ofertantului pe ultimii 2 ani financiari (2008, 2009) va depăși echivalentul in RON a 1.380.000 RON fără TVA".

S-a considerat ca au fost încălcate astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din O.U.G. nr. 34/2006. Neregula a fost considerată ca încadrându-se în prevederile pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Cea de a doua neregulă menționată în nota de constatare, a constat în aceea că, la atribuirea Contractului, nu au fost respectate cerințele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparentă, abatere încadrată la pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006. Aceasta încadrare a fost considerată prin Decizie, drept o,, eroare materială", în realitate abaterea trebuind a fi încadrata la pct. 2.2. din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006 respectiv "Contracte de achiziții (acte adiționale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiție adecvată, în absenta unei urgente imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau in absenta unor circumstanțe neprevăzute".

În aceea ce privește abaterea prevăzută la pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a arătat că cele reținute prin actele administrative nu corespund descrierii normative a "neregulii" prevăzute la pct. 2.3, iar anularea actelor atacate se impune și din perspectiva aplicării principiului proporționalității, chiar dacă nu produce consecințe patrimoniale.

Referitor la abaterea prevăzută la pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a arătat că prin Decizie s-a considerat că ar exista o eroare materiala asupra încadrării neregulii reținute prin Nota de constatare, "în sensul art. 48 alin. (3) din C. fisc.", constatând că prin titlul de creanță abaterea a fost încadrată eronat la pct. 2.1., după cum a fost descrisă abaterea în conținutul notei de constatare, aceasta trebuia încadrata la pct. 2.2 din Anexă.

În opinia reclamantei, modificarea operată prin Decizie asupra Notei de constatare, în chiar calea de atac, este motivată în drept de către Comisia de soluționare a contestației pe temeiul art. 48 alin. (3) din C. fisc. este nelegală, textul de lege menționat este străin cauzei, el referindu-se la stabilirea venitului net din activități independente, caz în care Comisia comite ea însăși o eroare materială atunci când invocă prevederi din C. fisc.

Reclamanta a considerat astfel că Nota de Constatare nu a fost și nu putea fi modificată sub aspectul motivării în drept și sub aspectul încadrării faptelor într-o anumită categorie de nereguli dintre cele prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 întrucât lipsește "un act de îndreptare a erorii materiale", redactat și comunicat conform art. 48 din C. proc. fisc., așa încât legalitatea și temeinicia Notei trebuia examinată doar în forma în care aceasta a fost redactată și comunicată inițial, cu scrisoarea CA 4691 din 23 ianuarie 2012.

În concluzie, reclamanta a solicitat admiterea acțiunii, anularea actelor administrative atacate și, în consecință, anularea titlului de creanță și exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite cu titlu de corecții financiare și creanță bugetară.

1.2. Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată, arătând, în esență că măsurile adoptate se datorează faptului că, în cauză, s-au săvârșit nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar susținerile reclamantei referitoare la faptul că în cauză nota de constatare ar fi lovită de nulitate, sub aspectul încadrării faptelor într-o anumită categorie de nereguli, a considerat, de asemenea, că argumentele invocate sunt nefondate.

1.3. Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 80 din 26 martie 2014, a admis acțiunea formulată de reclamantă și a anulat Decizia nr. 24 din 20 martie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 4691 din 23 ianuarie 2012, cu consecința exonerării reclamantei de plata sumelor stabilite prin actele anulate.

Totodată, a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 3148,30 RON, cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

În perioada 30.10.2011-18.11.2011, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare a procedat, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare și a celor cofinanțate de la bugetul de stat, precum și la respectarea clauzelor contractului de finanțare din 13 martie 2009.

Controlul s-a efectuat în urma verificări aspectelor sesizate în adresa nr. VT 7809T din 19.10.2011 emisă de Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli - DGAMPOR, conținând constatări cu implicații financiare referitoare la selectarea procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului de lucrări privind amenajarea terenului și protecția mediului și încadrarea în circumstanțe specifice prevăzute de legislația în domeniul achizițiilor publice.

În urma verificării documentației aferente atribuirii contractului de executare a lucrărilor suplimentare nr. 65145 din 07 octombrie 2010, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, echipa de control a constatat că în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică menționat s-au încălcat prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, și art. 20 alin, (1), alin. (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În consecință echipa de control, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, a dispus, prin nota CA 4691 din 23 ianuarie 2012 aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului și a constatat că beneficiarul datorează un debit de 179,938,41 RON, din care 125.366,93 RON către bugetul Uniunii Europene și 19.173,76 RON către bugetul de stat, și 35.397,72 RON reprezentând valoare TVA aferentă corecției financiare, recuperată de la bugetul de stat, cu termen de scadență 30 de zile de la data comunicării titlului de creanță, conform art. 42 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva notei de constatare, reclamanta a formulat contestație administrativă care a fost respinsă.

Cu privire la motivul de nelegalitate invocat referitor la inadmisibilitatea modificării temeiului de drept în baza căruia s-a încadrat abaterea pentru care s-a dispus aplicarea sancțiunii financiare, prima instanță a reținut că din dispozitivul deciziei contestate rezultă că s-a dispus îndreptarea erorii materiale din conținutul notei de constatare în sensul că abaterea se va încadra la pct. 2.2 din anexa Contracte de achiziții (acte adiționale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute, și nu la pct. 2.1 referitor la atribuirea fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenței.

A reținut că aspectele invocate nu se încadrează în dispozițiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, așa încât nu ne aflăm în prezența unei nulități exprese, în cauză nefăcându-se dovada vătămării suferite, cu atât mai mult cu cât nici starea de fapt și nici sancțiunea aplicată reclamantei nu a fost modificate.

În cauză, prin actele contestate s-a reținut că autoritatea contractantă a săvârșit două abateri de la legalitate, prima în privința aplicării procedurii de atribuire de negociere fără publicare a unui anunț, deși nu au fost îndeplinite cerințele cumulative impuse de art. 122 lit. i) din ordonanță, iar cea de a doua în privința restricționării participării operatorilor economici la procedura de atribuire, prin impunerea de către autoritatea contractantă, în fișa de date, de criterii de calificare și selecție restrictive referitoare la situația economică și financiară.

În ceea ce privește prima neregulă, prima instanță a reținut că circumstanțele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare sunt reglementate în cuprinsul art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se în acest sens îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor în care este permisă aplicarea fiecărei proceduri în parte.

Astfel, autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile impuse

În cauză, în mod greșit s-a considerat că la momentul inițierii procedurii de achiziție de lucrări inițiale, lucrările de amenajare a terenului și pentru protecția mediului puteau face obiectul contractului de lucrări nr. 28786 din 06 octombrie 2009, nefiind îndeplinită condiția referitoare la imprevizibilitatea acestor lucrări, din probele administrate rezultând faptul că din natura lucrărilor și din momentul în care ele s-au ivit, rezultă fără dubiu caracterul imprevizibil al acestora și deci, îndeplinirea cerințelor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, nota justificativă întocmită de pârâtă este lămuritoare sub toate aspectele. Din cuprinsul acesteia rezultă că lucrările de amenajare a terenului sunt necesare ca urmare lucrărilor de consolidări de ziduri și refaceri taluzuri, de drenare a unor cursuri de ape care au fost ulterior identificate, lucrări care au modificat geometria spațiilor verzi care trebuie amenajate. Totodată, referitor la relocarea unor instalații aeriene pe stâlpi a căror fundații au fost afectate și a unor cabluri de telecomunicații (STS) se reține că amplasamentul acestora nu era cunoscut la data emiterii certificatului de urbanism nr. 772 din 22 noiembrie 2007, având în vedere măsurile speciale de care beneficiază aceste cabluri. Apartenența acestora a fost cunoscută corect numai la momentul realizării efective a operațiunii de relocare, motiv pentru care necesitatea efectuării lucrărilor nu a putut fi prevăzută.

Referitor la fiecare categorie de lucrări în parte, martorul A., audiat la termenul din data de 12.03.2014, a dat explicații concludente și lămuritoare, care completează aspectele care rezultă din documentele anexate la dosar.

În privința aspectelor reținute în Studiul geotehnic la care face trimitere Nota de constatare, s-a reținut că în cuprinsul acestuia se menționau următoarele: în zona amplasamentului apele subterane se organizează ca acumulări freatice, la adâncimi mari de cca 6-9 metri pentru zona interioară și de numai 1-2,5 m pe traseul periferic. Studiul concluzionează că apele subterane nu vor afecta fundațiile obiectivului în cauză. Ori, în momentul efectuării lucrărilor s-a constat contrariul, astfel cum rezultă din declarația martorului, fiind necesare drenaje pentru stabilizarea terenului, astfel cum rezultă din declarația martorului.

Un aspect pe care organele de control nu l-au avut în vedere, este acela că ulterior emiterii avizului nr. 58/M din 27.02.2008 s-a impus revenirea la cota de calcare inițială, ceea ce a presupus coborârea cotei de calcare cu mai bine de 1 m., ajungând practic la pânza freatică, apele impunându-se a fi drenate.

Or, din actele dosarului a rezultat faptul că au survenit modificări ulterioare întocmirii studiului geotehnic pe care s-au bazat concluziile actelor contestate, modificări care au justificat lucrările ulterioare.

Totodată, prima instanță a subliniat faptul că deși prin studiul geotehnic s-a anticipat posibilitatea identificării izvoarelor, nu a fost posibilă și determinarea exactă a locației acestora, deoarece forajele s-au executat doar la anumite distanțe, conform normativelor, nefiind deci posibilă nici includerea acestor lucrări în contractul inițial. Simpla indicare a existenței unor izvoare nu presupune și posibilitatea de anticipare a lucrărilor și a costurilor pe care acestea le-ar presupune.

În ceea ce privește lucrările refacere a cadrului natural din nota justificativă rezultă că acestea se referă numai la acele spații care au rezultat în urma reconfigurării suprafețelor amenajate, urmare noilor lucrări și nu la lucrările contractate inițial.

De asemenea, martorul audiat a arătată că refacerea zidăriei pe latura de est și a parapetului pentru pietoni a fost determinată de degradarea acestuia în perioada cuprinsă între finalizarea proiectului și începerea lucrărilor, degradare care a constat în căderea zidului pe porțiuni mari, care nu putea fi prevăzută de proiectant.

În concluzie, cele trei categorii de lucrări suplimentare au avut un caracter imprevizibil, fiind astfel îndeplinite condițiile legale.

În ceea ce privește abaterea prevăzută la pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a reținut, referitor la cerința formulată în Fișa de date a Achiziției, secțiunea V.3. -Informații privind situația economico-financiară, potrivit căreia "media cifrei de afaceri a ofertantului pe ultimii 2 ani financiari va depăși echivalentul în RON a 1.380.000 RON fără TVA", că aceasta cerință nu a fost în măsură să vicieze procedura de "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare".

Astfel, cum a susținut și reclamanta, procedura de atribuire prin negociere directă aleasă vizează ab initio un anume ofertant, respectiv ofertantul căruia i-a fost atribuit contractul de achiziție publica inițial, in speța, contractul de lucrări nr. 28786 din 06 octombrie 2009.

Prin natura ei și prin condițiile expres prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta procedura de atribuire exclude participarea altor "potențiali ofertanți".

Însăși inițierea acestei proceduri de atribuire se face, potrivit art. 58 din H.G. nr. 925/2006 prin transmiterea unei invitații către operatorul economic vizat sau, ori de cate ori este posibil, către mai mulți operatori.

Așa fiind, în această situație nu își găsesc aplicabilitatea dispozițiile art. 9 lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, care prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2" și nici ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în conformitate cu care "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Această concluzie se impune în situația alegerii de autoritatea contractantă a procedurii de negociere directă prevăzută de art. 122, și care, în condițiile aplicării art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011, nu putea să se adreseze decât contractantului inițial.

În consecință, judecătorul fondului a apreciat că nu există nicio abatere de la legalitatea procedurii de achiziție publică, în cauză nefiind sunt incidente nici dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind existența unei nereguli.

Totodată, a făcut aplicarea prevederilor art. 274 din C. proc. civ.

2.1. Recursul

Împotriva sentinței nr. 80 din 26.03.2014 a Curții de Apel Alba-Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul MDRAP invocând ca temei legală dispozițiile art. 299 și urm. și art. 3041 C. proc. civ.

În motivarea recursului pârâtul a susținut că sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a legii și a adus, în esență, următoarele critici:

- în mod eronat prima instanță a reținut că UAT Alba Iulia, în calitate de autoritate contractantă a aplicat în mod corect procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, deși nu au fost îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aspectele înfățișate de reclamantă neputând fi încadrate în categoria circumstanțelor imprevizibile.

- în mod corect echipa de control a reținut că prin menționarea în cuprinsul cerințelor minime de calificare, din documentația de atribuire, a cerinței referitoare la "media cifrei de afaceri a ofertantului pe ultimii 2 ani financiari (2008, 2009) va depăși echivalentul în RON a 1.380.000 RON fără TVA, s-a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, fiind încălcate disp. art. 9 lit. a), b) și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

2.2. Întâmpinarea

UAT Alba Iulia a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că este temeinică și legală sentința recurată.

Prin punctul de vedere depus la dosar reclamanta a susținut încălcarea principiului neretroactivității legii, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, invocând Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale.

3.1. Anterior expunerii motivelor care conduc către soluția Înaltei Curți asupra recursului, se vor analiza aspectele legate de principiul neretroactivității legii civile, în ceea ce privește aplicarea disp. O.U.G. nr. 66/2011.

În cauza de față, actele contestate au fost emise după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Urmare a controlului efectuat, au fost reținut încălcări ale normelor legale în materia achizițiilor publice cu privire la atribuirea Contractului de lucrări suplimentare nr. 65145 din 7.10.2010.

În ceea ce privește susținerile în fața instanței de recurs, în sensul încălcării principiului neretroactivității legii civile noi și implicit neaplicării în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține că acestea nu sunt întemeiate.

Real este că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

De asemenea, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt anterioare acestei date și datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul art. 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, în legătură cu derularea contractului de finanțare, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

3.2. În ceea ce privește recursul formulat, Înalta Curte apreciază că acesta este fondat în limitele și pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Din actele dosarului rezultă că în urma documentației aferente atribuirii contractului de executare a lucrărilor suplimentare nr. 65145 din 7.10.2010, echipa de control a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a săvârșit două abateri de la legalitate, prima în privința aplicării procedurii de atribuire de negociere fără publicare a unui anunț de participare, deși nu au fost îndeplinite cerințele cumulative impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, iar cea de-a doua în privința restricționării participării operatorilor economici la procedura de atribuire, prin impunerea în fișa de date a achiziției, de criterii de calificare și selecție restrictive referitoare la situația economică și financiară.

Referitor la prima abatere, se reține că sunt nefondate criticile recurentului-pârât în sensul că în cauză instanța de fond în mod greșit a reținut că autoritatea contractantă a aplicat în mod corect procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, reglementată de disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție; "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabila a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcuta contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractanta sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice".

Din cuprinsul dispozițiilor legale citate rezultă că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în cazul în care este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care au devenit necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile, cu îndeplinirea condițiilor enumerate în cuprinsul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu pot fi reținute ca întemeiate susținerile recurentului în sensul că în cauză lucrările suplimentare au devenit necesare nu datorită apariției unor circumstanțe imprevizibile, ci datorită unor circumstanțe anterioare atribuirii contractului de lucrări.

Instanța de recurs, analizând actele dosarului achiziției depuse în cauză, reține că în mod corect instanța de fond a reținut că a fost făcută dovada că cele trei categorii de lucrări suplimentare au avut caracter imprevizibil.

Aspectele reținute de instanța de fond și expuse la pct. 1.3 al prezentei decizii care au condus către această concluzie, rezultă din cuprinsul notei justificative, declarației martorului A., Studiul geotehnic nr. 46/2005, astfel că sunt nefondate criticile recurentului sub toate aspectele, care vizează prima abatere reținută de echipa de control.

În ceea ce privește cea de-a doua abatere, instanța de recurs apreciază că în mod corect a fost reținută de echipa de control, fiind întemeiate criticile recurentului.

Astfel, reclamanta, în cadrul procedurii de achiziție a impus în cadrul fișei de date a achiziției, la secțiunea V.3 - Situația economico-financiară - Informații privind situația economico-financiară, au fost solicitate următoarele:

"media cifrei de afaceri a ofertantului pe ultimii 2 ani financiari (2008, 2009) va depăși echivalentul în RON a 1.380.000 RON fără TVA".

Valoarea estimată a achiziției a fost stabilită la suma de 690.000 RON, conform notei justificative din data de 30.08.2010 privind estimarea valorii contractului de lucrări pentru amenajarea terenului și protecția mediului în cadrul obiectivului.

De asemenea, echipa de control a mai reținut că în fișa de date a achiziției s-a prevăzut la secțiunea 11.2 - Cantitatea sau scopul contractului că:

"Valoarea estimată maxim admisă fără TVA este de 690.000 RON".

Se impune a sublinia că și în cazul procedurii reglementată de disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie respectată legislația în domeniul achizițiilor publice.

Dispozițiile art. 9 lit. a), b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că:

"se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi - b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2".

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

În raport de dispozițiile legale menționate anterior este evident că cerințele minime de calificare impuse de reclamantă încalcă aceste prevederi legale, principiul proporționalității și restricționează participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

Cerința este restrictivă pentru că permite participarea la procedură doar a ofertanților care îndeplinesc criteriul impus nu și a celorlalți care demonstrează potențial tehnic/financiar/organizatoric care să facă posibilă îndeplinirea/realizarea corespunzătoare a contractului de achiziție.

Mai mult, nu a fost prezentată o justificare fundamentată a acestor cerințe.

Față de toate considerentele expuse, Înalta Curte, reține că acțiunea reclamantei este întemeiată în parte, doar în ceea ce privește prima neregulă reținută de echipa de control, urmând a fi anulate actele administrative atacate doar în ceea ce privește această primă neregulă, fiind menținute pentru cea de-a doua neregulă.

În acest context, fiind în discuție o singură neregulă/abatere, se va dispune și diminuarea corecției financiare la 5%, cu aplicarea disp. pct. 2/2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza I C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va admite recursul MDRAP, va casa sentința atacată, va admite în parte acțiunea reclamantului, va anula în parte Decizia nr. 24/2012 și Nota de constatare CA-4691/2012, diminuând corecția financiară la 5%.

În raport cu disp. art. 274, 276 din C. proc. civ., pârâtul va fi obligat la 1.574 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 80 din 26 martie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Admite, în parte, acțiunea formulată de reclamantă, în sensul că anulează, în parte, Decizia nr. 24 din 20.03.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare CA 4691 din 23 ianuarie 2012, diminuează corecția la 5%.

Obligă pârâta la suma de 1.574 RON cheltuieli de judecată, către reclamantă.

Cu opinia separată a doamnei judecător B., în sensul respingerii recursului, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 decembrie 2016.