ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1627/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Aiud, prin reprezentant legal Primar - A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, a solicitat, ca prin hotărârea ce se va pronunța în cauză, să se dispună modificarea în totalitate a Deciziei nr. 99 din 17 martie 2014 emisă de pârâtul intimat, cu consecința anulării Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 98784 din 03 decembrie 2013, corelativ cu anularea corecției financiară de 10% din valoarea contractului verificat, respectiv o corecție financiară în valoare de 34.272 RON și 8.225,28 RON T.V.A.

Prin Sentința civilă nr. 214 din 03 octombrie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea și a anulat Decizia emisă de către pârât sub nr. 99 din 17 martie 2014, privind soluționarea contestației formulată de către reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 98764 din 03 decembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 98764 din 03 decembrie 2013 încheiată de către același pârât, împreună cu toate consecințele care decurg din aceasta.

Împotriva Sentinței civile nr. 214 din 03 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a arătat, în esență, că sentința recurată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material în domeniul achizițiilor publice.

Astfel, solicitarea intimatei-reclamante referitoare la impunerea cerinței ca personalul de specialitate să aibă calitatea de angajat reprezintă, în opinia recurentului, o restricționare nemotivată a participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, în condițiile în care prevederile legale permit orice formă de colaborare fără obligativitatea existenței unui contract de muncă.

Arată, de asemenea, că cerința privind dotările tehnice solicitată în fișa de date a achiziției nu a fost respectată de autoritatea contractantă, situație în care au fost încălcate principiile nediscriminării și tratamentului egal, alegerea ofertantului fiind arbitrară, ca rezultat al unui tratament preferențial care nu este de natură a asigura integritatea procesului de achiziție publică, cu efecte în nepromovarea concurenței între operatorii economici.

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 15 iulie 2015, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei.

În esență, a arătat că instanța de fond a analizat cauza având în vedere dispozițiile legale incidente, cerințele impuse de autoritatea contractantă fiind direct proporționale cu specificul contractului atribuit, fără a fi restrictive și au urmărit fixarea unui profil clar al ofertantului pentru a elimina orice risc posibil de neîndeplinire a contractului sau de îndeplinire necorespunzătoare.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 decembrie 2016, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 9 martie 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecarea recursului în ședință publică.

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma motivelor de recurs, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 99 din 17 martie 2014 prin care Serviciul de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 98784 din 3 decembrie 2013 privind proiectul "Reabilitarea structurală și reparații capitale la Colegiul Național Bethlen Gabor-AB-II-m-A-000171- din Aiud, județul Alba", finanțat în cadrul POR 2007 - 2013.

În esență, în baza mandatului nr. 52998 din 3 iulie 2013 emis de Șeful AMPOR, echipa de verificare din cadrul instituției recurente a procedat la efectuarea unei verificări documentare care a avut ca scop verificarea aspectelor menționate în sesizarea nr. 50823 din 25 iunie 2013, privind încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice, în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 6767 din 2 iunie 2011 încheiat de către autoritatea intimată cu Asocierea B. SRL.

Concluziile activității de verificare, sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare au fost în sensul că se confirmă suspiciunea de neregulă, potrivit căreia cerința solicitată prin fișa de date ca ofertantul să dispună de resursele umane considerate de autoritatea contractantă ca fiind strict necesare îndeplinirii în bune condiții a contractului (personal de specialitate și experți), coroborată cu cerința prevăzută în caietul de sarcini constând în necesitatea dovedirii de către consultant a existenței personalului calificat în management, având calitatea de angajat este restrictivă, conducând la nerespectarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Referitor la cerința privind dotările tehnice, s-a reținut că, deși autoritatea intimată a solicitat potențialilor ofertanți următoarele:

"Declarație privind lista principalelor servicii prestate în domeniul managementului de proiecte în ultimii 3 ani.

Ofertantul trebuie să dovedească faptul că în ultimii 3 ani financiari, împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, a încheiat un număr de maxim trei contracte de servicii de management/consultanță, pentru proiecte cu finanțare nerambursabilă europeană, preaderare sau post aderare a căror valoare minimă cumulată să fie 351.633 RON", declararea ofertei câștigătoare s-a făcut cu nerespectarea acestei cerințe, fiind luate în considerare contracte încheiate în afara perioadei solicitate prin fișa de date a achiziției, ceea ce a condus la încălcarea principiului tratamentului egal.

Autoritatea emitentă a reținut încălcarea în cauză a prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și conform prevederilor pct. 2.3 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului verificat.

Curtea de apel a admis acțiunea și a anulat actele administrative atacate, reținând că cerința ca personalul de specialitate să aibă calitatea de angajat nu este excesivă și restrictivă, intenția reclamantei nefiind aceea de a impune ca personalul să fie angajat anterior finalizării procedurii, cum eronat a reținut echipa de control, ci numai în cazul adjudecării contractului de consultanță.

Instanța de control judiciar nu împărtășește această interpretare a instanței de fond, întrucât prin impunerea cerinței ca personalul nominalizat ca făcând parte din echipa de proiect să fie angajat cu contract de muncă, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedură a operatorilor economici, încălcând principiile tratamentului egal și nediscriminării.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

În același sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, statuează în sensul că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

De asemenea, dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 permit "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității."

În deplină concordanță cu aceste prevederi legale, se reține că autoritatea contractantă deține prerogativa stabilirii cerințelor minime de calificare și selecție în funcție de specificul contractului ce urmează a fi atribuit, însă acesta nu trebuie să fie restrictiv și să îngrădească accesul potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică.

Solicitând participanților la procedură să facă dovada că personalul implicat în derularea contractului de achiziție are calitatea de angajat, deși legislația în vigoare permitea ca ofertantul să nu aibă personal angajat propriu ci doar să facă dovada unor angajamente de participare a personalului necesar pentru realizarea contractului, autoritatea intimată a impus o cerință excesivă și restrictivă, nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă nr. 3505 din 15 martie 2011 nefiind în măsură de a argumenta în concret și într-o manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea respectivei cerințe.

Referitor la dovada îndeplinirii de către ofertantul declarat câștigător a cerinței privind dotările tehnice, contrar susținerilor recurentului, prima instanță a reținut în mod corect că ofertantul câștigător a respectat cerința înscrisă la subpct. IV.4.1 din fișa de date a achiziției.

Astfel, potrivit Cap. IV.4.1. - Informații privind capacitatea tehnică, reclamanta a stabilit, ca cerințe minime obligatorii, obligația ofertanților să depună declarație privind lista principalelor servicii prestate în domeniul managementului de proiect în ultimii 3 ani și să dovedească faptul că în ultimii 3 ani financiari, împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, au încheiat și implementat un număr de maxim trei contracte de servicii de management/consultanță, pentru proiecte cu finanțare nerambursabilă europeană, preaderare sau postaderare, a căror valoare minimă cumulată să fie de 351.633 RON.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că procedura de atribuire a contractului de servicii s-a derulat în anul 2011, ultimii 3 ani financiari fiind 2008, 2009 și 2010, în îndeplinirea acestei cerințe, ofertantul câștigător depunând următoarele contracte:

contractul de consultanță nr. 17 din 06 aprilie 2005, încheiat cu SC C. SRL, în valoare de 100.000 RON, pe perioada 2005 - 2007, prelungit ulterior până în data de 18 martie 2008;

contractul de consultanță nr. 6 din 03 februarie 2006, încheiat cu SC D. SRL, în valoare de 90.000 RON, pe perioada 2006 - 2007, prelungit ulterior până în data de 30 septembrie 2009;

contractul de consultanță nr. 8 din 03 februarie 2006, încheiat cu SC E. SRL, în valoare de 300.000 RON, pentru perioada 2006 - 2008, prelungit ulterior până în data de 30 iunie 2010.

Se poate constata, astfel, că toate cele trei contracte s-au derulat nu numai în afara perioadei solicitate de autoritatea contractantă ci și în interiorul acesteia, efectele finale urmărite de către cocontractanți, producându-se în interiorul perioadei solicitate, fiecare dintre acestea fiind prelungite ulterior, prin acte adiționale cu putere de contract între părți, fiind exclusă încălcarea principiilor tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici din acest punct de vedere.

Cu toate acestea, încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal și nediscriminării prin impunerea cerinței restrictive, ca personalul de specialitate să aibă calitatea de angajat, face ca susținerile referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul declarat câștigător a cerinței privind dotările tehnice, deși găsite întemeiate să nu poată conduce la o altă soluție, dată fiind existența neregulii constând în restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unei cerințe restrictive.

Această concluzie este susținută și de împrejurarea că în cadrul procedurii de achiziție publică a fost depusă o singură ofertă, așa cum rezultă din raportul procedurii.

Constatând, așadar, că neregula descrisă a avut aptitudinea de a produce un prejudiciu, întrucât limitarea concurenței prin impunerea unor criterii de calificare restrictive poate afecta prețul final de achiziție și, în acest fel, produce efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile pct. 2.3 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractului.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva Sentinței civile nr. 214 din 3 octombrie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza:

Respinge acțiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Aiud, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 mai 2017.

Procesat de GGC - CT