Decizia nr. 1274/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 66/2014 a Curții de Apel Alba Iulia

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrata pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 12 septembrie 2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Aiud a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, modificarea Deciziei nr. 128 din 12 august 2013, anularea Notei de neconformitate nr. 8453 din 26 aprilie 2013, corelativ cu anularea măsurii de reducere procentuală, precum și anularea Notei de neconformitate a achiziției nr. 8002 din 15 martie 2013, corelativ cu anularea măsurii de reducere procentuală.

Hotărârea primei instanțe Prin încheierea din 13 ianuarie 2014, instanța a respins excepția necompetenței materiale, invocată de pârât prin întâmpinare. Prin Sentința civilă nr. 66 din 3 martie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Aiud, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a anulat, în parte, Decizia nr. 128 din 12 august 2013 emisă de Serviciul Contestații Nereguli Fonduri europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Nota de neconformitate nr. 8453 din 26 aprilie 2013, respingând cererea de anulare a Notei de neconformitate nr. 8002 din 16 martie 2013, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva hotărârii pronunțată de instanța de fond au declarat recurs atât reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Aiud cât și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. 3.1. Prin recursul său, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Aiud solicită casarea, în parte, a sentinței și, în urma rejudecării, admiterea, în tot, a cererii sale, în sensul anulării și a Notei de neconformitate nr. 8002 din 16 martie 2013. Este invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Susține recurenta-reclamantă că motivarea instanței de fond este greșită și nefondată, menită să adauge la Nota de neconformitate nr. 8002/2013, suplimentându-se și adăugându-se temeiuri de drept și motivații suplimentare. A arătat recurenta-reclamantă că, nici prin scrisoarea de clarificare în evaluare nr. 2, comunicată sub nr. 8403 din 26 iunie 2012 și nici prin scrisoarea de clarificare în evaluare nr. 3, comunicată sub nr. 8797 din 05 iulie 2012 către ofertantul SC A. SRL, nu i s-a solicitat acestuia, în eventualitatea desemnării sale drept câștigător, să depună un angajament scris în sensul asumării obligației de a încheia contracte individuale de muncă conform prevederilor Codului muncii cu persoanele în cauză. A mai menționat recurenta că, prin adresa din 05 iulie 2012 ofertantul A. SRL a comunicat declarația pe proprie răspundere prin care a arătat că, în măsura în care va fi desemnat ofertant câștigător, va încheia contracte individuale de muncă cu personalul colaborator declarat. Potrivit art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (articol ce nu a fost reținut de prima instanță), autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de clarificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate. Referitor la societatea B. SRL, susține recurenta că prima instanță nu a reținut și aspectul legat de faptul că, în privința experienței similare, ofertantul nu a reușit să atingă pragul minim impus pentru serviciile similare prestate, oferta devenind, astfel, inacceptabilă și neconformă, potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu prevederile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Precizează recurenta că, în ceea ce privește ofertanții C. SRL și B. SRL, pentru că aceștia nu au putut dovedi îndeplinirea criteriilor de calificare, fiind inacceptabilă oferta lor pentru cel puțin pentru un criteriu de calificare, era împotriva oricărei rațiuni să le solicite un angajament potrivit căruia, în situația în care vor fi declarați câștigători, vor încheia contracte de muncă cu personalul de specialitate. Astfel, solicitând acest angajament ofertantului A. SRL, comisia de evaluare nu a încălcat principiul tratamentului egal și nu a solicitat documente peste nivelul celor din documentația de atribuire, ci s-a asigurat de faptul că ofertantul desemnat câștigător va îndeplini cerințele minime de calificare impuse prin documentația de atribuire, încheierea contractelor de muncă fiind singura modalitate legală de a realiza un raport juridic între ofertant și persoanele fizice indicate drept colaboratoare, respectiv D. și E. A mai menționat recurenta faptul că, în derularea achiziției publice, comisia de evaluare a solicitat clarificări prin scrisori tuturor ofertanților, care au prezentat în cuprinsul ofertei lor specialiști, la care Societatea C. SRL a transmis date incomplete, iar societatea B. SRL, cu privire la contractul de colaborare încheiat cu F., a modificat condițiile de participare la procedură, alegând ulterior forma asocierii cu un terț susținător. 3.2. Prin recursul său, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor europene solicită casarea sentinței și, în urma rejudecării, respingerea, în tot, a cererii reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Aiud. Este invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Recurentul-pârât susține că prima instanță nu a avut în vedere Adresa nr. 185/2013 a G. din Ardeal prin care se specifica faptul că în contractele de proiectare încheiate cu proiectanții de specialitate nu este menționată situația dreptului de autor, deoarece G. din Ardeal nu a avut pretenție asupra dreptului de autor al proiectelor, astfel că, odată cu predarea proiectului tehnic către UAT Municipiul Aiud, G. din Ardeal a cedat dreptul de proprietate în favoarea acestuia. Astfel, potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și prevederilor H.G. nr. 28/2008, nu s-a instituit obligația acordării asistenței de către proiectantul inițial, ci aceasta poate fi asigurată și de către o altă persoană. În ceea ce privește invocarea existenței drepturilor de exclusivitate de către reclamantă, recurentul-pârât arată că, potrivit Legii nr. 8/1996, autorul unei opere deține un drept de proprietate intelectuală asupra operei sale, concretizat în drepturi morale și drepturi patrimoniale, iar potrivit art. 11 alin. (1) din lege, drepturile morale nu pot face obiectul vreunei renunțări sau înstrăinări, și, în conformitate cu art. 12, autorul unei opere are dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod și când va fi utilizată opera sa, inclusiv de a consimți la utilizarea operei de către alții. Prin urmare, în momentul predării documentației de către prestator și recepției de către achizitor, autorul patrimonial a devenit achizitorul, acesta fiind cel care poate decide cu privire la aceasta. Mai arată că, pentru prestarea serviciilor de asistență tehnică suplimentare față de cele prevăzute în lege ca fiind obligatorii, reclamanta putea fie să includă serviciile în documentația de atribuire a contractului inițial de proiectare, fie să aplice o procedură competitivă pentru atribuirea lor, neexistând constrângerea prestării serviciului de către un singur operator economic.

Apărările formulate în cauză 4.1. Prin întâmpinarea formulată la recursul declarat de pârât, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Aiud solicită respingerea recursului ca nefondat arătând, în esență, că instanța de fond a reținut în mod corect că, la încheierea contractului de achiziție - asistență tehnică de specialitate, au fost respectate cerințele impuse de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. 4.2. Prin întâmpinarea formulată la recursul declarat de reclamantă, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor europene solicită respingerea recursului ca nefondat arătând, în esență, că instanța de fond a reținut în mod corect că UAT Municipiul Aiud a încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2004 și pe cele ale art. 11 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, conform prevederilor Ghidului COCOCF, preluate ulterior în Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011, în temeiul pct. 2.4, în mod corect a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului din 18 iulie 2012, încheiat cu H. SRL.

Procedura de soluționare a recursului 5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 ianuarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 18 martie 2015, completul de filtru a constatat că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursurilor.

Suspendarea judecății recursurilor Prin încheierea din 24 iunie 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursurilor declarate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Aiud și de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe europene împotriva Sentinței civile nr. 66 din 3 martie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în Dosarele nr. x/32/2014 și nr. x/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor nr. C-260/2014 și nr. C-261/2014. La data de 8 martie 2017 s-a dispus repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii europene a hotărârii din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261/14. Totodată, s-a dispus rectificarea citativului cauzei, în sensul menționării în calitate de recurent-pârât a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor europene, potrivit art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, iar recursul declarat de pârât este fondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante A. Asupra recursului declarat de reclamanta UAT Municipiul Aiud Principala critică a recurentei-reclamante aduse soluției pronunțate de prima instanță a fost cea referitoare la menținerea constatărilor formulate de autoritatea de management în cuprinsul notei de neconformitate din 15 mai 2013, în care s-a reținut ca fiind restrictivă cerința autorității contractante de a solicita ofertantului declarat câștigător să încheie contracte individuale de muncă cu personalul colaborator declarat, având în vedere că o astfel de solicitare a fost trimisă doar către un singur ofertant și excede cadrului legal, fiindcă se cer documente care nu au fost prevăzute în fișa de date a achiziției. A susținut recurenta-reclamantă că nu a înțeles să impună vreunui ofertant o formă juridică pentru a formaliza astfel activitatea personalului de specialitate implicat în executarea proiectului, iar prima instanță nu a reținut incidența prevederilor art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la solicitarea de clarificări ori, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite în criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate. Susținerile recurentei-reclamante nu sunt întemeiate, iar modalitatea în care aceasta a înțeles să solicite clarificări în procedura de achiziție publică derulată pentru încheierea contractului de servicii de dirigenție de șantier este una care încalcă principiul tratamentului egal al ofertanților, ceea ce reprezintă o abatere corect constatată și sancționată de către intimatul-pârât, menținută în mod temeinic și legal de către prima instanță. Potrivit prevederilor art. 188 alin. (2), lit. b) din O.U.G. nr. 34/2004, " (2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare." Față de cerințele inițial prevăzute în fișa de date a achiziției, se reține că recurenta-reclamantă a solicitat ofertanților mai multe clarificări, evidențiate în raportul procedurii din 11 iulie 2012, ultima dintre acestea, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 8797 din 05 iulie 2012, fiind emisă doar către ofertantul C. SRL, în condițiile în care și ceilalți ofertanți se aflau în situația de evaluare a ofertelor lor, fapt de natură a încălca prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În deplin acord cu judecătorul fondului, reține Înalta Curte că recurenta-reclamantă, impunând forma juridică de implicare a personalului de specialitate în executarea contractului, prin solicitarea adresată ofertantului câștigător de a depune un angajament scris prin care să-și asume obligația de a încheia contracte individuale de muncă persoanelor nominalizate în ofertă, a încălcat prevederile art. 11 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006. Cât privește susținerile recurentei, potrivit cărora oferta participantului B. SRL a devenit inacceptabilă și neconformă pentru neîndeplinirea cerinței minime necesare referitoare la valoarea experienței similare, aspect rezultat, potrivit autorității contractante, din răspunsul primit la ultima solicitare de clarificări (nr. 3), prin adresa din 27 iunie 2012, Înalta Curte nu poate valida aceste alegații, întrucât la acel moment, fără să fi fost încheiată etapa evaluării ofertelor, apare discreționară manifestarea autorității contractante de a solicita clarificări doar unui ofertant, încălcând astfel tratamentul egal aplicabil celorlalți participanți la procedură. Susținerile recurentei-reclamante, în referire la împrejurarea că nici prin solicitarea de clarificare nr. 2 și nici prin cea cu nr. 3 nu a pus în vedere ofertantului A. SRL să-și asume obligația, în eventualitatea desemnării sale drept câștigător, să încheie contracte individuale de muncă pentru colaboratorii declarați, nu se confirmă, în raport de conținutul adreselor de solicitare de clarificări, în care se arată că "se solicită transmiterea unei declarații pe propria răspundere prin care ofertantul să-și asume obligația că, în temeiul declarațiilor de disponibilitate, va încheia contracte individuale de muncă, conform prevederilor Codului Muncii, cu persoanele în cauză: D. și E." În consecință, nota de neconformitate din 15 mai 2013 a fost legal întocmită de către autoritatea de management intimată în cauză, soluția instanței de fond fiind una corectă sub acest aspect, fapt pentru care recursul declarat de recurenta-reclamantă UAT Municipiul Aiud va fi respins ca nefondat. B. Recursul declarat de intimatul-pârât MDRAPFE este întemeiat, urmând a fi admis pentru considerentele ce urmează. Nota de neconformitate a achiziției din 26 aprilie 2013 a fost anulată de către prima instanță, care a reținut că, în raport de atribuțiile pe care le presupune activitatea de asistență tehnică, precum și de faptul că drepturile de autor asupra proiectului de asistență tehnică aparțin proiectantului general, atribuirea contractului nu se putea face decât în favoarea acestuia, fiind îndeplinite condițiile prevăzute la art. 122, lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin nota de neconformitate din 26 aprilie 2013, autoritatea de management a sancționat faptul că, în procedura de atribuire a contractului pentru servicii de asistență tehnică, autoritatea contractantă nu a asigurat o competiție adecvată în procesul de atribuire a contractului, prin utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în lipsa unor motive care să justifice dreptul de exclusivitate al prestatorului de servicii de proiectare, încălcând, astfel, prevederile art. 122, lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Validând constatările cuprinse în nota de neconformitate din 26 aprilie 2013, Înalta Curte reține, în dezacord față de soluția pronunțată de prima instanță, că nu sunt întrunite în cauză cerințele speciale care îndreptățesc o autoritate contractantă să aplice procedura de atribuire a unui contract în temeiul prevederilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel cum rezultă din reglementarea anterior citată, o achiziție publică prin negociere, fără publicarea unui anunț de participare, poate fi derulată atunci când, din motive tehnice, artistice sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul poate fi atribuit numai unui anumit operator economic. Rațiunea autorității contractante de a opta pentru această procedură, în considerarea proiectantul general I. SRL, ce a fundamentat, de altfel, nota justificativă din 08 august 2012, a fost aceea că proprietatea intelectuală și dreptul de autor cu privire la proiectul tehnic aparțin elaboratorului acestuia, astfel încât prestarea serviciului de asistență tehnică din partea proiectantului nu poate fi realizată decât de către elaboratorul și deținătorul drepturilor de exclusivitate, în speță Societatea I. SRL. În situația de față, astfel cum rezultă din înscrisurile aflate la dosar, serviciile de asistență tehnică specifice activității de implementare a proiectelor de investiții nu au fost incluse în contractul de elaborare a tuturor fazelor de proiectare, iar potrivit prevederilor art. 8 ale Anexei nr. 4 din H.G. nr. 28/2008, coroborat cu art. 22 din Legea nr. 10/1995, nu este condiționată acordarea asistenței tehnice de către proiectantul inițial, o astfel de etapă putând fi externalizată către alte persoane care îndeplinesc cerințele legale pentru această activitate. În privința drepturilor de exclusivitate pe care intimata-reclamantă le-a invocat în justificarea opțiunii sale pentru procedura de achiziție publică aleasă, UAT Municipiul Aiud a făcut trimitere la prevederile art. 7 lit. h) și i) din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, în cuprinsul cărora sunt enumerate, ca obiect al dreptului de autor, și "h) operele de arhitectură, inclusiv planșele, machetele și lucrările grafice ce formează proiectele de arhitectură; i) lucrările plastice, hărțile și desenele din domeniul topografiei, geografiei și științei în general". Fără a aduce atingere acestui drept recunoscut pentru partea de proiectare, ce deja a format obiectul unei proceduri de achiziție publică anterioare, se reține caracterul autonom al serviciilor de asistență tehnică, ce puteau fi prestate fie de proiectantul inițial, în cadrul aceluiași contract de proiectare, fie distinct, prin selectarea competitivă a ofertanților interesați. Din conținutul atribuțiilor generale și speciale cuprinse în documentația descriptivă pentru asistență tehnică din partea proiectantului se relevă că, și în ipoteza unor modificări ale soluțiilor tehnice inițial stabilite, proiectantul desemnat pentru asigurarea asistenței tehnice stabilește modul de tratare a defectelor apărute în execuție și urmărește aplicarea pe șantier a soluțiilor adoptate, inclusiv a celor pentru situații neprevăzute, neconformități și neconcordanțe, după însușirea acestor soluții de către specialiștii verificatori de proiecte atestați conform reglementărilor legale, cu acordul beneficiarului. În aceste condiții, în care fiecare dintre proiectanții de specialitate răspunde pentru proiectul tehnic executat de aceștia, semnând documentele necesare în timpul execuției, singuri sau împreună cu proiectantul general I. SRL, atunci când este nevoie, potrivit celor agreate în cuprinsul contractului de cesiune a drepturilor de autor din 11 ianuarie 2010, nimic nu împiedică o colaborare între proiectantul general și, eventual, un alt proiectant desemnat printr-o competiție deschisă, să asigure asistența tehnică pe durata de execuție a lucrărilor din cadrul proiectului de finanțare. Nu lipsită de importanță este și împrejurarea că, prin Adresa nr. 185/2013 emisă de B. din Ardeal, menționată în conținutul notei de neconformitate din 26 aprilie 2013, necontestată de către intimata-reclamantă, se specifică faptul că "în contractele de proiectare încheiate cu proiectanții de specialitate (...) nu este menționată situația dreptului de autor, deoarece B. din Ardeal nu a avut pretenție asupra dreptului de autor al proiectelor. De asemenea, subliniem faptul că, odată cu predarea documentației proiectului tehnic către UAT Municipiul Aiud, B. din Ardeal a cedat dreptul de proprietate în favoarea acesteia." În consecință, nu se putea reține vreo încălcare a drepturilor de autor asupra proiectelor elaborate pentru realizarea investiției "Reabilitare structurală și reparații capitale la Colegiul Național J." din Aiud, județul Alba, prin atribuirea contractului de asistență tehnică pentru proiectare unui operator economic selectat printr-o procedură competitivă, activitatea respectivă neintrând în sfera de protecția reglementată de art. 7, lit. h) și i) din Legea nr. 8/1996. Prin urmare, este întemeiat recursul declarat de autoritatea de management MDRAPFE, soluția primei instanțe fiind eronată în ceea ce privește analiza legalității notei de neconformitate nr. 8453 din 26 aprilie 2013. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru aceste considerente, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., coroborat cu prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ., ce reprezintă temeiul în drept al ambelor recursuri, va admite recursul declarat de intimatul-pârât MDRAPFE și îl va respinge, ca nefondat, pe cel declarat de recurenta-reclamantă UAT Municipiul Aiud, consecința fiind cea a casării sentinței atacate și, în urma rejudecării, respingerii, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată formulate de reclamantă împotriva Deciziei nr. 128 din 12 august 2013, emisă de Serviciul Contestații și Nereguli Fonduri europene și a Notelor de neconformitate nr. 8453 din 26 aprilie 2012 și nr. 15 martie 2013.