ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 612/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Consiliul Județean Mureș a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 20 din 6 februarie 2013 a Comisiei de Soluționare a Contestațiilor și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-87996 din 22 noiembrie 2012 a Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 13 din 21 ianuarie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Mureș.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 13 din 21 ianuarie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul Consiliul Județean Mureș, solicitând modificarea acesteia, cu consecința admiterii acțiunii sale, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

1.3.1. În motivarea cererii, recurentul a argumentat că cerința din Fișa de date a achiziției/Secțiunea V.3. pct. 1 "Situația economico-financiară "-" rezultatul fiecărui exercițiu financiar prezentat nu trebuie să înregistreze pierdere" este una legală, autoritatea contractantă având dreptul să solicite un anumit nivel minim de capacitate economică prin referire la unul sau mai mulți indicatori din documentele contabile solicitate, ținând cont de complexitatea și importanța contractului de lucrări în cauză.

A mai susținut că cerința din Fișa de date a achiziției/Secțiunea V.3. pct. 1 "Situația economico-financiară" - "Dovada capacității financiare de susținere a lucrării, în cuantum de minim 6.000.000 RON. În acest sens se vor prezenta documente din care să rezulte că are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare în cuantumul solicitat" este în conformitate cu prevederile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, iar Autoritatea Contractantă nu putea estima o perioadă exactă pentru disponibilitatea financiară de susținere a lucrării, deoarece depindea în mod direct de graficul de execuție a lucrărilor realizat de antreprenor.

Cerința din Fișa de date a achiziției/Secțiunea V.4. "Capacitatea tehnică și/sau profesională" - "Ofertantul trebuie să facă dovada că a încheiat și a realizat în ultimii 5 ani cel puțin un contact sau maxim 2 contracte care cumulat să îndeplinească următoarele condiții:valoarea totală a contractului/contractelor, fără TVA, să fie egală sau mai mare decât 40.000.000 RON contractul să aibă ca obiect: atât construcție sau/și modernizare de drumuri (cu refacere totală a structurii drumului, inclusiv fundație) și poduri de beton armat (construcție nouă) cât și construcții civile P+1 (construcție nouă)" este, de asemenea, justificată, și prezintă relevanță, raportat la specificul, volumul și complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate.

Atât intimata, cât și instanța de fond, au interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale pretins încălcate, apreciind în mod arbitrar și nesusținut de argumente temeinice că cerințele impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive în raport cu natura și complexitatea contractului.

Instanța de fond a făcut o confuzie între corecția financiară aplicată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și cheltuielile neeligibile reglementate de H.G. nr. 759/2007.

1.3.2. Prin notele de ședință depuse la termenul din 21 februarie 2016, recurenta a arătat că aspectele reținute în Decizia nr. 20 din 6 februarie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-87996 din 22 noiembrie 2012 nu mai corespund realității.

Astfel, Contractul de execuție lucrări nr. 14021 din 23 august 2011 încheiat între recurent și A. a fost reziliat începând cu data de 24 iunie 2014, deci valoarea contractului de lucrări, stabilită inițial la suma de 37.283.777 RON nu a fost achitată în totalitate executantului, valoarea acestuia diminuându-se la suma de 22.400.000 RON + TVA.

Față de această situație, menținerea valorii corecției financiare prin raportare la valoarea inițială a contractului de execuție, nu este legală.

A mai arătat că a beneficiat de prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

Legal citat, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nemotivat, iar în subsidiar ca nefondat, și menținerea ca legală și temeinică a Sentinței civile nr. 13 din 21 ianuarie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, argumentând, în esență, că actele contestate sunt legale și temeinice.

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 februarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 25 octombrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a respins excepția nulității recursului, l-a admis în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a acestuia, în ședință publică, pentru data de 21 februarie 2017.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Analizând criticile aduse hotărârii instanței de fond de recurent, actele și lucrările dosarului, ca și prevederile legale aplicabile, Înalta Curte reține că nu subzistă în cauză motive de nelegalitate de natură a antrena casarea hotărârii primei instanțe, astfel că urmează a fi respins recursul declarat, pe temeiurile și pentru considerentele în continuare arătate.

Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 20 din 6 februarie 2013 a Comisiei de Soluționare a Contestațiilor și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-87996 din 22 noiembrie 2012 a Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin care, cu aplicarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. 14021 din 23 august 2011, constatându-se că recurentul-reclamant a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) și ale art. 185, art. 184 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Prima instanță a respins acțiunea, apreciind că cerințele impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive în raport cu natura și complexitatea contractului, și aceasta este și concluzia instanței de control judiciar.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)."

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Referitor la prima neregulă, constând în solicitarea conform căreia rezultatul fiecărui exercițiu financiar prezentat nu trebuie să înregistreze pierdere, Înalta Curte mai reține că dispozițiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd:

"Demonstrarea situației economice și financiare se realizează după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestora este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau dacă este cazul privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară care vizează activitatea din cel mult ultimii 3 ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz, autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială".

Așadar, situația economică și financiară a operatorului economic putea fi demonstrată și analizată prin prisma mai multor documente, indicatorul ales nefiind în mod necesar relevant pentru asigurarea derulării cu succes a contractului.

În continuare, se reține că prin nemenționarea unui termen pentru disponibilitatea financiară de susținere a lucrărilor s-a restricționat, de asemenea, participarea la procedura de atribuire, argumentele recurentului privind imposibilitatea obiectivă de estimare a unui asemenea interval fiind lipsite de credibilitate.

În fine, Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat că autoritatea contractantă a introdus, printre cerințele minime de calificare, o altă cerință restrictivă constând în experiență similară, prin prezentarea unui anumit număr de contracte de asistență tehnică, privind anumite lucrări, derulate în ultimii cinci ani.

Dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 îi permiteau autorității contractante să solicite operatorilor economici informații cu privire la capacitatea tehnică și profesională sub forma unei liste de lucrări executate și nu a unui număr minim de contracte executate într-o perioadă limitată de timp, cerință care, în mod evident, are, din această perspectivă, un vădit caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge, fără o justificare obiectivă, participarea operatorilor economici care nu îndeplinesc aceste condiții.

Selecția candidaților/ofertanților trebuie să se facă pe bază de criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislație și cu asigurarea principiului proporționalității.

Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite.

În acest sens, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Examinând conținutul Notei justificative depusă la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că aceasta nu cuprinde detalierea temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

Întocmirea în mod formal a acestei note nu este suficientă pentru a se considera că au fost justificate cerințele restrictive alese, ci este imperios necesar să fie precizate în concret motivele avute în vedere de autoritatea contractantă atunci când a ales cerințele respective.

Principiul tratamentului egal și al nediscriminării operatorilor economici se analizează din perspectiva posibilității acestora de a depune o ofertă în condiții egale și nu se referă la faptul că cerințele restrictive au fost impuse tuturor posibililor candidați.

Recurentul nu a demonstrat în mod convingător faptul că cerințele inserate în documentația de participare au fost fundamentate obiectiv, relevante și justificate de complexitatea și obiectul contractului.

Rezultă cu evidență că încălcările constatate în cazul atribuirii Contractului nr. x din 23 august 2011 se circumscriu conceptului de neregulă, în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind justificată incidența prevederilor pct. 1.7 "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali" din Anexa nr. 1 a aceluiași act normativ, cu consecința aplicării corecției minime de 25%, în sensul celor anterior expuse.

Argumentul recurentului privind rezilierea ulterioară a contractului și diminuarea sumei care a fost efectiv plătită cocontractantului este lipsit de relevanță, câtă vreme legea dispune aplicarea corecției financiare la valoarea contractului de la momentul atribuirii sale.

Faptul că recurentul a beneficiat, ulterior, de dispozițiile O.U.G. nr. 14/2013 nu este de natură a afecta legalitatea actelor administrative contestate, acest aspect ținând de etapa, ulterioară, a executării obligației stabilite prin Nota de constatare.

Critica recurentului privind faptul bugetul Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale nu a suferit nici un prejudiciu nu poate fi reținută de instanța de control judiciar, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C- 465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31).

În speță, nu se poate reține inexistența prejudiciului, de vreme ce neregulile constatate vizează impunerea unor criterii de calificare restrictive, cu încălcarea dispozițiilor legislației naționale în domeniu.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond, în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Consiliul Județean Mureș prin Președintele Consiliului Județean Mureș împotriva Sentinței nr. 13 din 21 ianuarie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 februarie 2017.

Procesat de GGC - LM