ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2741/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanței de fond

Prin cererea formulată reclamantul Județul Mureș, prin A. - Președintele Consiliului Județean Mureș, a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de Neconformitate nr. 15860/2012 și a Deciziei nr. 95 din 06.03.2014 a Comisiei de soluționare a contestației din cadrul acestui minister.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 141 din 28 noiembrie 2014 Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Județul Mureș, prin A. - Președinte al Consiliului Județean Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței civile nr. 141 din 28 noiembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș a declarat recurs și a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii judecătorești atacate și rejudecarea cauzei, cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată formulată.

În motivele de recurs s-a apreciat că hotărârea este nelegală deoarece:

I. În ceea ce privește așa-zisa nerespectare a prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006

Recurentul a arătat că prin cerința menționată în Fișa de date a achiziției, la secțiunea III.2 "Situația personală a candidatului sau ofertantului", pct. V - îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat s-a solicitat prezentarea certificatului de atestare fiscală și a certificatului privind plata taxelor și impozitelor în original, copie legalizată/autentificată sau copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul" care să cuprindă numele și prenumele persoanei care certifică conformitatea cu originalul.

Ofertantul S.C. B. S.A. a depus copii după actele solicitate, respectiv după certificatul de atestare fiscală, cu mențiunea conform cu originalul.

Deși nu era menționat numele și prenumele persoanei care certifică conformitatea cu originalul, ci doar semnătura acesteia, s-a apreciat că numele și prenumele persoanei în cauză rezultă clar din adresa de înaintare a documentelor, iar semnătura de la mențiunea "conform cu originalul" este a aceleiași persoane care a semnat și adresa de înaintare.

În ceea ce privește reținerile instanței de fond privitoare la faptul că, chiar dacă s-ar aprecia că nu există niciun impediment pentru a identifica persoana care a aplicat mențiunea certificării cu originalul, neregularitatea ar subzista totuși pentru că același ofertant nu ar fi depus certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că nu avea datorii scadente în luna anterioară celei în care s-au depus ofertele.

Or, certificatul depus atestă faptul că solicitantul nu figurează în evidențele fiscale cu obligații de plată exigibile la data de 31.08.2012, chiar dacă nu face referire expres la "luna anterioară depunerii ofertei", astfel că nu se poate reține încălcarea art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și nici la încălcarea principiului tratamentului egal.

II. Referitor la așa-zisele abateri legate de aplicarea invocată a prevederilor art. 79 din H.G. nr. 925/2006, precum și ignorarea prevederilor art. 80 alin. (1)-(3) din H.G. nr. 925/2006

Ofertantul S.C. C. Tg. Mureș a inclus în cadrul ofertei financiare și onorariile pentru personalul auxiliar, chiar dacă în conformitate cu Caietul de sarcini, aceste costuri trebuiau incluse în rata tarifelor pentru experți.

Deoarece sumele estimate pentru personalul auxiliar nu puteau fi decontate în cadrul acestui contract, comisia de evaluare a solicitat ofertantului eliminarea din cadrul Anexei III a costurilor aferente personalului auxiliar, cu specificația că la formularea răspunsului se ține cont de prevederile art. 79 din H.G. nr. 925/2006.

Prin răspunsul său, ofertantul a modificat tariful pentru expertul principal de la 170 RON/zi la 204 RON/zi prin includerea în tariful acestuia a sumelor ofertate pentru personalul auxiliar, modificând conținutul propunerii financiare și chiar dacă această modificare nu a dus la schimbarea prețului total al propunerii financiare, comisia de evaluatre a ofertelor a apreciat în mod corect că s-a modificat conținutul propunerii financiare, întrucât corectarea nu a avut la bază existența unui viciu de formă sau a unei erori aritmetice, astfel cum este prevăzut de art. 80 din H.G. nr. 925/2006.

Interpretarea instanței de fond potrivit căreia modificarea adusă ar fi un simplu viciu de formă, admisibil potrivit prevederilor art. 80 alin. (3) și ca urmare nu ar constitui o modificare a conținutul ofertei financiare a fost apreciată ca neîntemeiată.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar recurentul a formulat răspuns la întâmpinare.

A fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 9.03.2016 s-a dispus comunicarea acestuia.

La termenul din 20.10.2016, pentru că recursul a fost declarat admisibil, toți membrii au fost de acord, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a hotărât aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Soluția instanței de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a Notei de conformitate nr. 15860/2012 și a Deciziei nr. 95 din 6.03.2014 emise de MDRAP.

Actele contestate au fost emise ca urmare a verificării cererii de rambursare nr. 1 în cadrul Contractului de finanțare "Reabilitarea, modernizarea drumului județean DJ 135 Măgherani Sărăteni" a fost aplicată o reducere procentuală de 10% în sumă de 1.485 RON, plus TVA în cuantum de 356,40 RON din suma totală solicitată spre rambursare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Prin Nota de conformitate nr. 15860/2012 a fost aplicată această reducere procentuală din valoarea contractului de servicii nr. 23323/20.12.2012 în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3) și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Prin Decizia nr. 95/6.03.2014 emisă de MDRAP a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de conformitate nr. 15860/2012, ca neîntemeiată.

Instanța de fond a respins cererea de chemare în judecată, soluția fiind criticată de către recurentă.

Prin actele contestate au fost reținute două abateri.

Referitor la prima abatere - ce a vizat faptul că ofertantul S.C. B. S.R.L. nu a depus certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care s-au depus ofertele, așa cum a fost solicitat prin fișa de date a achiziției și prin invitația la de participare.

După ce i s-a solicitat depunerea acestui act, de către comisia de evaluare, prin adresa nr. x/2012 a prezentat o copie "conformă cu originalul" după certificatul de atestare fiscală pentru plata taxelor către bugetul consolidat al statelor care atestă plata taxelor la data de 31.09.2012 fără a menționa în clar numele și prenumele persoanei care certifică conformitatea cu originalul.

S-a considerat că aceasta este o abatere pentru că a fost declarată câștigătoarea ofertei:

- fără îndeplinirea cerinței din documentația de atribuire de la Secțiunea III.2 - Condiții de participare, 2.1 Situația personală a operatorilor economici, inclusiv cerințele referitoare la înscrierea în registrul comerțului sau al profesiei, pct. V - îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, fiind încălcat principiul tratamentului egal;

- s-au încălcat cerințele din fișa de date a achiziției. Astfel, au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție, potrivit căruia, oferta este considerată inacceptabilă în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens;

- s-a nesocotit principiului tratamentului egal, care presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de calificare prevăzute în cadrul fișei de date a achiziției, astfel încât orice prestator de servicii să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului.

- nu s-a respectat criteriul de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv nu îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse.

Reclamanta susține că aceste constatări sunt greșite, întrucât, chiar dacă certificarea documentului nu s-a efectuat cu indicarea numelui și prenumelui persoanei care a semnat mențiunea, aceste date de identificare rezultau clar din adresa de înaintare a documentului, iar semnătura persoanei de pe adresă coincide cu cel care a semnat certificarea cu originalul a actului în cauză.

Instanța de fond a apreciat că apărarea nu este concludentă, autoritatea contractantă înțelegând în mod greșit neregula constatată și că, chiar dacă s-ar reține că nu exista nici un impediment pentru a identifica persoana care a aplicat mențiunea certificării cu originalul, neregularitatea subzistă prin faptul că ofertantul S.C. B. S.R.L. nu a depus certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că nu avea datorii scadente în luna anterioară celei în care s-au depus ofertele. Certificatul depus atestă, în opinia instanței de fond, faptul că solicitantul nu figurează în evidențele fiscale cu obligații de plată exigibile la data de 31.08.2012, fără a face referire la luna anterioară depunerii ofertei, iar potrivit mențiunilor din Nota de neconformitate anunțul de invitație s-a publicat la data de 17.08.2012 iar data limită de depunere a ofertelor era 14.09.2012 și, în această situație, certificatul de atestare fiscală trebuia să reflecte situația obligațiilor fiscale inclusiv pentru luna august 2012.

Criticile recurentei în privința soluției instanței de fond referitoare la această abatere sunt fondate.

Chiar instanța de fond a apreciat că nu există niciun impediment pentru a identifica persoana care a aplicat mențiunea certificării cu originalul, astfel că urmează a se verifica celălalt aspect privind certificatul de atestare fiscală.

În nota de conformitate s-a reținut că anunțul de invitație s-a publicat la data de 17.08.2012, iar data limită de depunere a ofertelor era 14.09.2012.

Din certificatul de atestare fiscală depus rezultă că ofertantul S.C. B. nu figurează în evidențele fiscale cu obligații de plată exigibile la 31.08.2012.

Or, contrar celor reținute în Decizia nr. 45 din 06.03.2014 și de către instanța de fond, pentru că data limită de depunere a ofertelor era 14.09.2012, din certificatul de atestare fiscală trebuia să rezulte că nu avea datorii scadente în luna anterioară celei în care trebuia depusă oferta.

Ar trebui precizat că în nota de conformitate nu s-a reținut decât faptul că abaterea constă în aceea că, așa cum s-a cerut în invitația de participare și în fișa de date a achiziției, copiile depuse de ofertantul câștigător nu conțin numele și prenumele persoanei care certifică conformitatea cu originalul și nu s-a reproșat conținutul certificatului de atestare fiscală.

Din probele depuse la dosar rezultă că S.C. B. a depus inițial certificatul de atestare fiscală emis de DGFP București și care viza obligațiile la data de 31.07.2012.

Ulterior, la cererea reclamantului de clarificări, același ofertant a depus certificatul de atestare privind obligațiile de plată exigibile la 31.08.2012.

Cum în cauză nu s-a precizat când a depus oferta această societate comercială și pentru că se cerea depunerea certificatului de atestare fiscală care să dovedească că nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care s-a depus oferta, indiferent că aceasta a fost depusă în august sau septembrie, dovada a fost făcută cu certificatele de atestare fiscală și a îndeplinit condiția cerută în fișa de date a achiziției și în invitația de participare și, de aceea, actele contestate se impunea a fi anulate în privința acestei abateri de către instanța de fond deoarece nu au fost încălcate prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte și nici principiul tratamentului egal.

În privința celei de-a doua abateri

Această abatere a constatat în aceea că, în etapa de evaluare a ofertelor depuse, comisia de evaluare prin adresa din 29.10.2012 a solicitat ofertantului S.C. C. să își modifice oferta financiară, deși ar fi trebuit să aplice prevederile art. 80 din H.G. nr. 926/2006 sau să solicite ofertantului o clarificare a documentelor prezentate de către acesta pentru îndeplinirea criteriilor de calificare în vederea aplicării prevederilor art. 80 din actul normativ invocat anterior.

În concret, acest ofertant a inclus în cadrul ofertei financiare, onorarii pentru personalul auxiliar, chiar dacă în conformitate cu prevederile Caietului de sarcini, aceste costuri trebuiau incluse în rata tarifelor pentru experți. Comisia de evaluare a solicitat ofertantului, prin adresa din 29 octombrie 2012, refacerea ofertei financiare în sensul eliminării din cadrul Anexei III a costurilor aferente personalului auxiliar, cu specificația că la formularea răspunsului se va ține cont de prevederile art. 79 din H.G. nr. 925/2006.

Prin răspunsul său, înregistrat la Consiliul Județean Mureș cu nr. 19174 din 30.10.2012, ofertantul a modificat tariful pentru expertul principal de la 170 RON/zi la 204 RON/zi, prin includerea în tariful acestuia a sumelor ofertate pentru personalul auxiliar.

Reclamanta a considerat că în urmă lămuririlor solicitate de comisie, ofertantul și-a modificat conținutul propunerii financiare.

A mai susținut că prevederile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 conduc la concluzia că singura excepție (de strictă interpretare și aplicare), în care este admisă modificarea propunerii financiare, este cea a erorilor aritmetice descrise la art. 80 alin. (2) din actul normativ enunțat anterior, deci nu și pentru erori/vicii de formă sau pentru abateri minore.

Instanța de fond a apreciat că o corectare a unor erori care constituie vicii de formă nu conduce la modificarea ofertei financiare. Dacă singura modificare care s-a adus constă în includerea onorariului personalului auxiliar în onorariul expertului, așa cum se cerea în caietul de sarcini, fără a modifica valoarea finală a ofertei, aceasta este o eroare de formă și chiar reclamanta a recunoscut că ofertantul a modificat prețul unitar pentru expert, prin includerea tarifului pentru personalul auxiliar, fără a duce la modificarea prețului total.

Cu toate acestea, bazându-se pe punctul de vedere transmis de A.N.R.M.A.P., reclamanta a apreciat că în cauză este vorba totuși de modificarea conținutului ofertei financiare ceea ce ar atrage totuși neconformitatea ofertei, întrucât corectarea nu a avut la bază existența unui viciu de forma sau a unei erori aritmetice.

Instanța de fond a considerat că acestea se bazează pe interpretarea eronată a prevederilor art. 80 alin. (1) și (3) din H.G. nr. 925/2005 și că, spre deosebire de cazul de față, în cazul prezentat prin adresa A.N.R.M.A.P. 13483 din 11.08.2011 s-a considerat că modificarea a tarifului unitar constituie o modificare a conținutului ofertei financiare deoarece corectura nu a avut la bază existența unui viciu de formă sau a unei erori aritmetice.

Criticile recurentului în privința acestei abateri sunt nefondate.

Conform art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul inițierii procedurii de achiziție "În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepția situației prevăzute la art. 80 alin. (2)".

Potrivit art. 80 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu acceptă corecția acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă. (2) Erorile aritmetice se corectează după cum urmează:

a) dacă există o discrepanță între prețul unitar și prețul total, trebuie luat în considerare prețul unitar, iar prețul total va fi corectat corespunzător;

b) dacă există o discrepanță între litere și cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător.

(3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire".

În cadrul verificării documentelor prezentate de către ofertanți, comisia de evaluare a constatat că în oferta financiară S.C. C. Tg. Mureș a inclus și onorarii pentru personalul auxiliar, chiar dacă în conformitate cu prevederile Caietului de sarcini, aceste costuri trebuiau incluse în rata tarifelor pentru experți.

Ofertantul a răspuns solicitării de clarificări cu privire la oferta financiară depusă de aceasta și, așa cum a reținut și instanța de fond, reclamanta a recunoscut că ofertantul a modificat prețul unitar pentru expert, prin includerea tarifului pentru personalul auxiliar, dar fără a modifica prețul total.

Cu toate acestea, comisia de evaluare prin adresa nr. x/2012, i-a solicitat ofertantului "refacerea ofertei financiare în sensul eliminării din cadrul Anexei III a costurilor aferente personalului auxiliar", iar ofertantul s-a conformat și a transmis oferta financiară refăcută conform cerinței comisiei de evaluare.

Problema care se impune a fi soluționată în cauză este aceea dacă modificările ce au fost făcute au fost simple erori aritmetice sau viciu de formă în sensul art. 80 din H.G. nr. 925/2006 sau modificările aduse pot conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă potrivit art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de fond a apreciat că reclamanta a interpretat eronat disp. art. 80 alin. (1) și (3) din H.G. nr. 925/2005, iar criticile recurentei sunt nefondate sub acest aspect.

Prevederile invocate permit autorității contractante să corecteze viciile de formă, iar în speță, suntem în prezența unor asemenea vicii de formă, mai ales că a modificat prețul unitar pentru expert, prin includerea tarifului pentru personalul auxiliar, dar că nu sunt incidente dispozițiile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Chiar recurentul recunoaște că modificarea adusă nu a influențat prețul total al propunerii financiare, astfel că este corectă susținerea instanței de fond că suntem în prezența unor vicii de formă ce nu pot conduce la declararea ca neconformă a ofertei în baza art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la interpretarea pe care ANRMAP a dat-o prevederilor art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, așa cum și instanța de fond a arătat, nu este incidentă în cauză pentru că în situația analizată de autoritatea respectivă, modificarea tarifului unitar constituie o modificare a conținutului ofertei financiare deoarece corectura nu a avut la bază existența unui viciu de formă sau a unei erori aritmetice.

Cu toate că actele contestate sunt nelegale pentru prima abatere reținută, iar instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, prin menținerea de către instanța de recurs a actelor contestate pentru cea de-a doua abatere va fi menținută și reducerea procentuală de 10% aplicată în cadrul cererii de rambursare nr. 1 pentru contractul de finanțare "Reabilitare, modernizarea drumului județean DJ 135 Măgherani Sărăteni".

Apreciind că soluția instanței de fond a fost dată, în parte, cu aplicarea corectă a normelor de drept material, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Consiliul Județean Mureș, prin Președinte împotriva sentinței civile nr. 141 din 28 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 octombrie 2016.