Decizia nr. 3190/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 351/2013 a Curții de Apel Târgu

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Mureș, prin Președintele Consiliului Județean Mureș, A., a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-434472 din 13 februarie 2013 și a deciziei nr. 131 din 19 aprilie 2013, emise de Comisia de soluționare a contestației a Direcției General Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul pârâtei.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 351 din 25 octombrie 2013, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Județul Mureș, prin A. - Președinte al Consiliului Județean Mureș, împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și, în consecință, a dispus anularea deciziei nr. 131 din 19 aprilie 2013 a Comisiei de soluționare a contestației, din cadrul pârâtei și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 434.472 din 13 februarie 2013.

Cererea de recurs Împotriva sentinței nr. 351 din 25 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea sentinței recurate și, pe fond, respingerea acțiunii formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș, cu consecința menținerii ca temeinice și legale a deciziei nr. 313 din 19 aprilie 2013 și a notei de constatare nr. 434.472 din 13 februarie 2013. În motivarea recursului declarat, se arată, în esență, că neregula reținută în speță constă în acțiunea intimatei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare. Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Prin încheierea contractului de finanțare, intimata a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (25), să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate. În ceea ce privește legalitatea procedurii de achiziție publică, recurentul a arătat că cerința referitoare la solicitarea a cel puțin trei recomandări conform Formularului 9 - recomandare, din care să reiasă că programul informatic ofertat este destinat implementării cel puțin a SCMI este restrictivă și nerelevantă în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică care urmează a fi atribuit întrucât, prin impunerea și aplicarea acestei cerințe minime de calificare nelegale, intimata a limitat accesul la procedură a operatorilor economici interesați. Simpla afirmație a intimatei, reținută a priori de către instanța de fond, în sensul că „era absolut necesar ca ofertantul să aibă experiență în realizarea unor proiecte similare” nu face în niciun fel dovada presupusei complexități a contractului ce face obiectul achiziției publice. În situația în care solicită anumite cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, intimata trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe și să elaboreze în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. În nota justificativă pentru stabilirea cerințelor minime de calificare a ofertanților întocmită în cauză nu există nicio motivare referitoare la necesitatea includerii respectivelor cerințe restrictive în documentația de atribuire.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-reclamant Județul Mureș a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esență, că în mod corect instanța de fond a apreciat că așa-zisa abatere reținută în sarcina reclamantei nu prezintă gravitate de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii Europene. Arată, de asemenea, că cerința impusă la secțiunea 5.4 „Capacitate tehnică și/sau profesională” din Fișa de date a achiziției a fost motivată în cuprinsul notei justificative nr. 11236 din 22 iulie 2010, fiind îndeplinită întocmai cerința prevăzută de lege.

Procedura de filtrare a recursului Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23.01.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea din 6.03.2015, completul de filtru a admis în principiu recursul, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond, în ședință publică.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința prin prisma motivelor invocate în recurs și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Intimatul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 131 din 19 aprilie 2013 prin care Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Direcției generale constatare și stabilire nereguli din Ministerul Fondurilor Europene a respins contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-434472 din 13 februarie 2013 privind proiectul cod SMIS 8142 cu titlul „Asigurarea condițiilor de implementare a sistemului legislativ managerial public pentru cadrele de conducere din cadrul Consiliului Județean Mureș și al instituțiilor subordonate”. Prin nota de constatare menționată, intimatei-reclamante i-a fost aplicată o corecție de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 4 din 17 septembrie 2010 încheiat între Județul Mureș și SC B. SRL, în conformitate cu Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pct. 2.3 - Aplicarea unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, valoarea corecției financiare în raport de valoarea contractului fiind de 22.345 lei. În fapt, în baza Dispoziției Secretarului de Stat pentru Comunitățile Locale nr. 85842/MVF/27.11.2012, echipa de control din cadrul autorității recurente a procedat la efectuarea unei verificării documentare și faptice a aspectelor menționate în sesizarea nr. SNI/372 din 13 noiembrie 2012 transmisă de Direcția Dezvoltare Capacității Administrative cu nr. 2.223.472 din 20 noiembrie 2012, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea prevederilor legale în materie de achiziție publică, respectiv la atribuirea contractului de furnizare nr. 4 din 17 septembrie 2010, în sensul că „a stabilit o cerință minimă de calificare și/sau selecție cu caracter restrictiv și nerelevantă în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”. Astfel, în cadrul documentației de atribuire a contractului de furnizare, în fișa de date a achiziției, parte integrantă a acesteia, la capitolul V. Criterii de calificare și/sau selecție, subcapitolul 5.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, intimata a solicitat drept cerință minimă de calificare pentru demonstrarea experienței din ultimii 3 ani a operatorilor economici următoarele: „Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) trebuie să prezinte cel puțin trei recomandări conform Formularului 9 - Recomandare, din partea beneficiarilor din care să reiasă că programul informatic ofertat este destinat implementării cel puțin a SCMI (ca parte componentă a SLMP)”. Cerința referitoare la solicitarea a cel puțin trei recomandări conform Formularului 9 - Recomandare, din care să reiasă că programul informatic ofertat este destinat implementării cei puțin a SCMI (ca parte componentă a SLMP) este restrictivă și nerelevantă în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică care urmează a fi atribuit întrucât, prin impunerea și aplicarea acestei cerințe minime de calificare nelegale, intimata a limitat accesul la procedură a operatorilor economici interesați. Curtea de apel a admis acțiunea și a anulat actele administrative atacate, reținând că abaterea reținută în sarcina intimatei-reclamante nu prezintă o asemenea gravitate încât să fie aptă, chiar și ipotetic, să afecteze interesele financiare ale Uniunii Europene, în condițiile în care, la data întocmirii documentației achiziției publice nu erau adoptate de către Autoritatea Națională pentru Reglementare și Monitorizarea Achizițiilor Publice criterii de calificare și selecție orientative, aceste criterii fiind elaborate ulterior. Instanța de control judiciar nu împărtășește această interpretare a instanței de fond, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora. În același sens a fost adoptată și soluția din 24.11.2014, în care s-a considerat că „în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”. Așadar, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existența unui prejudiciu concret asupra acestui buget. Din perspectiva derulării procedurii de achiziție, pentru atribuirea contractului de furnizare nr. 4 din 17 septembrie 2010, autoritatea contractantă a introdus o cerință minimă de calificare pentru demonstrarea experienței din ultimii 3 ani a operatorilor economici solicitarea a cel puțin trei recomandări conform Formularului 9 - Recomandare, din partea beneficiarilor, din care să reiasă că programul informatic ofertat este destinat implementării cel puțin a SCMI (ca parte componentă a SLMP). Prin această cerință, contrar celor reținute de instanța de fond, intimata-reclamantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și/sau profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. În același sens, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit” iar art. 8 alin. (2) din același act normativ impune autorității contractante ca atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la ar. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. De asemenea, dispozițiile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorității contractante să solicite operatorilor economici date cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională sub forma unei liste a principalelor livrări de produse în ultimii trei ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari. Or, în speță, intimata-reclamantă, prin impunerea unui număr minim de recomandări pentru dovedirea experienței similare, a limitat accesul la procedura de achiziție a operatorilor economici care dețineau una sau două recomandări. Această concluzie este susținută și de împrejurarea că în cadrul procedurii de achiziție publică a fost depusă o singură ofertă, așa cum rezultă din raportul procedurii. De asemenea, în cuprinsul notei justificative nr. 11236 din 22 iulie 2016 autoritatea contractantă nu a arătat motivele care au stat la baza cerinței privind solicitarea unui număr de 3 recomandări. Ca atare, procedând într-o asemenea modalitate, intimata-reclamantă nu a permis promovarea concurenței între operatorii economici, după cum impun dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Cât privește Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, contrar considerentelor instanței de fond, instanța de control judiciar reține că acest ordin conține norme interpretative, care reprezintă o excepție de la principiul neretroactivității legii civile. Concluzionând, neregula descrisă, care nu a avut doar caracter formal, a avut aptitudinea de a produce un prejudiciu pentru că limitarea concurenței prin impunerea unor criterii de calificare restrictive poate afecta prețul final de achiziție și, în acest fel, produce efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și rejudecând cauza, va fi respinsă acțiunea, ca neîntemeiată. PENTRU ACESTE MOTIVE,