ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2117/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Târgu Mureș a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 276 din 29.08.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 48750 din 01 iulie 2014 emise de pârât prin Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, exonerarea reclamatului de la plata sumelor stabilite prin Nota de constatare amintită, cu cheltuieli de judecată.

Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 154 din 19 decembrie 2014, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de Municipiul Târgu Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva Sentinței nr. 154 din 19 decembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, a declarat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureș, prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat.

Recurentul-reclamant susține, în esență, că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material incidente speței, respectiv, art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 199 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai arată recurentul-reclamant că a formulat către autoritatea pârâtă cerere în baza O.G. nr. 14/2013, în vederea suportării de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare și a accesoriilor acestora stabilite prin nota de constatare a cărei anulare se solicită, iar prin adresa din 09 februarie 2015 s-a transmis faptul că a fost plătit în contul beneficiarului sumele și accesoriile aferente, recuperate deja de Autoritatea de Management pentru POR, în sumă de 708.134,71 RON.

II. Analiza cererii de recurs

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 48750 din 01 iulie 2014, echipa de verificare din cadrul instituției noastre a reținut următoarele:

Nivelul detalierii factorilor de evaluare nu permite verificarea modului de punctare a ofertanților, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire, prin urmare s-a reținut că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care sa permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

În concluzie, în lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare, rezultă că nu au fost respectate dispozițiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, prin modul în care s-a întocmit documentația de atribuire a contractului de management suport pentru implementarea proiectului, permițându-se membrilor comisiei de evaluare să acționeze în mod subiectiv și voluntar încălcându-se astfel principiile consacrate de art. 2 din actul normativ citat."

Echipa de control a identificat nereguli, așa cum sunt acestea definite la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în conformitate cu dispozițiile Anexei la ordonanță - Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din (fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile.

Reprezentanții instituției au constatat faptul că, pentru abaterile Enumerate mai sus, sunt aplicabile prevederile:

- Punctului 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție și a factorilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de participare, pentru care echipa de verificare stabilește aplicarea unei corecții de 5 % la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 20 septembrie 2011 încheiat între UAT Târgu Mureș și Asocierea dintre S.C. A. Târgu Mureș S.R.L. - lider și S.C. B. S.A. Târgu Mureș și S.C. C. S.R.L. Târgu Mureș;

- Punctului 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, pentru care echipa de verificare stabilește aplicarea unei corecții de 5 % la valoarea Contractului de lucrări nr. 324 din 20 septembrie 2011 încheiat între UAT Municipiul Târgu Mureș și Asocierea dintre S.C. A. Târgu Mureș S.R.L. - lider și S.C. B. S.A. Târgu Mureș și S.C. C. S.R.L. Târgu Mureș.

Cea dintâi critică din recurs reia în fapt aspectele reiterate în fața instanței de fond, cu referire la punctul 3 din Decizia nr. 274/2013.

Se reia aspecte referitoare la aceea că cerințele solicitate chiar dacă nu a fost menționate în anunțul de participare publicat în SEAP acest lucru a fost complinit prin menționarea acestora în fișa de date a achiziției atașată anunțului de participare publicat în SEAP.

Însă, precum însăși recurenta recunoaște, acest lucru s-a făcut ulterior cu ocazia publicării de clarificări de date și nu odată cu anunțul inițial.

Criticile referitoare la soluția instanței de fond, respectiv neîndeplinirea obligației instituite prin art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi primite, simpla trimitere la fișa de date a achiziției vădind neechivoc dincolo de aspectul subiectiv al posibilității doar parțiale de publicare a anunțului în SEAP, o nerespectare a dispozițiilor legale incidente.

Astfel, recurenta-reclamantă trebuia să menționeze în anunțul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite. Cunoașterea criteriilor minime de calificare și de selecție de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat anunțul de participare este esențială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitație, să poată să își pregătească documentele specifice solicitate și să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)".

Mai mult, nerespectarea acestor cerințe constituie o încălcare și a art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia: "în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare".

Potrivit art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: " Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective".

Astfel, pentru a respecta principiul transparenței, recurenta-reclamantă, în calitate le autoritate contractantă, trebuia să menționeze în anunțul de participare toate criteriile le calificare pe care urma să le solicite.

Obligația respectării acestor prevederi a fost de altfel impusă și contractual în art. 9 alin. (27) din Contractul de finanțare nr. 974 din 20 octombrie 2010, conform cărora "În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare execuție de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, sau a oricăror acte normative de modificare, completare sau înlocuire a acestora. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare".

Din cele menționate mai sus, rezultă faptul că, în calitate de beneficiar al unui contract de finanțare din fonduri europene, recurenta-reclamantă și-a asumat obligația de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice, fără restricții sau excepții, motiv pentru care orice nerespectare a prevederilor legale, conduce la neeligibilitate sau la aplicarea de corecții financiare.

Critica referitoare la modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare fără a se baza pe o modalitate concretă de calcul este de asemenea neîntemeiată.

Astfel, potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: "în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

În concordanță cu prevederile art. 14 din H.G. nr. 925/2006: "(1) în cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".

Art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini".

În cadrul fișei de date a achiziției la secțiunea VI. Criterii de atribuire - Criteriul de atribuire a contractului - oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, VI. 1) Factori de evaluare a ofertelor, recurenta-reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, menționează următoarele:

"1. Propunerea financiară - maxim 75 puncte 2. Propunerea tehnică - maxim 25 puncte.

2.1) Metodologie - prezentarea metodelor de lucru pentru fiecare dintre activitățile aferente obiectelor/categoriilor de lucrări descrise în caietul de sarcini - maxim 10 puncte. Se vor contabiliza toate activitățile aferente obiectelor/categoriilor de lucrări incluse în caietul de sarcini făcându-se o descriere privind execuția lor, atingerea obiectivelor și a rezultatelor contractului.

2.2) Planul calității: 2.2.1) - descrierea sistemului calității aplicat la toate activitățile din executarea contractului, inclusiv listele cuprinzând procedurile aferente sistemului calității - maxim 5 puncte. Punctarea se va face având în vedere modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului aplicat la toate activitățile aferente executării contractului, precum și gradul de acoperire a cerințelor de calitate prin procedurile tehnice de execuție care urmează să fie aplicate și prin planul de control propus. Pentru un număr mai mic de proceduri de tehnice de execuție, punctajul se calculează procentual (...)

2.2.2) măsuri de protecție a mediului - maxim 5 puncte. Punctarea se va face în funcție de gradul de detaliere a măsurilor de protecție a mediului relevante pentru îndeplinirea obligațiilor privind execuția obiectivelor specificate în cuprinsul caietului de sarcini, atât pentru perioada organizării de șantier cât și pe perioada lucrărilor efective. Ofertantul care va prezenta cele mai detaliate măsuri de protecția mediului, conforme cu cerințele și specificațiile autorităților de mediu, va primi punctajul maxim, respectiv 5 puncte.

2.3) Evaluarea riscurilor - riscurile asociate executării contractului, precum și soluții pentru reducerea/gestionarea acestora - maxim 5 puncte. Punctarea se va face în funcție de gradul de detaliere a aspectelor relevante privind evaluarea riscurilor asociate implementării proiectului. (...) Punctajul obținut la acest factor de evaluare se va calcula astfel: pentru numărul maxim de riscuri identificate și soluții de eliminare a acestora se acordă 5 puncte; pentru un număr mai mic, punctajul se calculează procentual (...)."

Din analiza fișei de date a achiziției, echipa de control a reținut faptul că recurenta-reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a detaliat punctajul tehnic pentru factorii de evaluare, drept pentru care a conferit un mijloc de evaluare subiectiv.

Punctajul stabilit de autoritatea contractantă este alocat unor factori ce nu pot fi concret măsurați atâta timp cât relevanța metodologiei de punctare a fiecărui factor este Stabilită de aceasta în mod subiectiv, fapt ce încalcă principiul transparenței.

Echipa de control a constatat, în mod corect, faptul că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

De asemenea, faptul că, factorii de evaluare și metodologia de aplicare a acestora trebuie să permită o departajare adecvată a ofertanților și să evite pe cât de posibil aprecierile subiective ale comisiei de evaluare.

Mai mult, factorii de evaluare și algoritmul de calcul sunt formulați în așa fel încât nu încurajează tratamentul egal și lasă loc de subiectivism, deoarece utilizând aceste criterii și algoritmi ofertele nu pot fi comparate în mod obiectiv și transparent, încălcând principiile fundamentale care guvernează achizițiile publice.

În plus, factorii de evaluare punctați de către recurenta-reclamantă și algoritmul de calcul menționat în documentația de atribuire conțin neclarități care creează posibilitatea unor aprecieri subiective atât din partea ofertanților, cât și din partea membrilor comisiei de evaluare.

Punctarea unor factori de evaluare definiți prin termeni generali precum: "Metodologie", "Planul calității", "Evaluarea riscurilor", lasă la latitudinea comisiei de evaluare aprecierea ofertelor atâta timp cât nu este precizat obiectiv ce reprezintă, în viziunea autorității contractante, toate aceste criterii.

Aplicarea criteriilor de atribuire se realizează numai ofertelor declarate admisibile, prin urmare, conforme cu caietul de sarcini.

În concluzie, lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și pe cale de consecință stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj (note) acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în domeniu.

O altă critică vizează neaplicarea în sentința contestată a principiului securității juridice, ale cărui componente sunt neretroactivitatea, teoriei aparenței, legalitatea incriminării și a pedepsei sau chiar obscuritatea textelor de lege.

Astfel de susțineri nu pot fi primite câtă vreme, pe de o parte s-au aplicat în ceea ce privește corecțiile dispozițiile mai favorabile din punct de vedere al cuantumului acestora ale O.U.G. nr. 66/2011 în raport de cele ale O.U.G. nr. 34/2006 și, mai mult, recurentei i s-a aplicat o corecție minimă de 5%.

Referitor la susținerile că recurenta a formulat a solicitare în baza O.G. nr. 14/2013, către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în vederea suportării de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare și a accesoriilor acestora stabilite prin nota de constatare mai sus arătată, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) al O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, "Creanțele bugetare rezultate din corecțiile financiare și sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecțiilor, în aplicarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice".

Alin. 3 al aceluiași articol, stabilește că vor fi suportate tot de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și " Sumele recuperate atât în cazul proiectelor finalizate care la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe sunt contestate sau în litigiu, cât și în cazul proiectelor aflate în implementare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe, în urma stabilirii corecțiilor financiare, în aplicarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfășurarea procedurilor de achiziție publică, se suportă de la bugetul de stat" .

Trebuie precizat că în asemenea aspect nu a fost invocat în fața instanței de fond.

Un astfel de argument nu poate de altfel avea vreo relevanță în soluționarea speței cum de altfel a arătat și intimata prin întâmpinare UAT Târgu Mureș rămânând debitor de jure, fiind entitatea care a încălcat prevederile legale privind procedura de atribuire a contractului de achiziție publică verificat, dar plata sumelor stabilite ca și creanțe se realizează de facto de la bugetul de stat, prin bugetul instituției noastre, fără a mai împovăra bugetele beneficiarilor de fonduri europene. Recuperarea creanțelor bugetare rezultate din aplicarea corecțiilor financiare nu mai afectează bugetul local al unităților administrativ teritoriale ci se suportă de la bugetul de stat.

În raport de aceste argumente expuse hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum în raport de motivele expuse, recursul se încadrează în prevederile limitative ale art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureș prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 154 din 19 decembrie 2015 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 7 iunie 2017.

Procesat de GGC - NN