ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 817/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin reprezentant legal - Primar A., a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 206/20.06.2014 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgu Jiu, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/2014 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2014, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul M.D.R.A.P.

Prin sentința nr. 34/2015 din 27 ianuarie 2015, Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Târgu Jiu, prin reprezentant legal - Primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 206/20.06.2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2014.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentului, contrar celor reținute de instanța de fond, încălcarea principiilor transparenței și egalității de tratament nu se datorează faptului că în Fișa de date a achiziției sunt menționate cerințele privind prezentarea declarației referitoare la efectivele medii anuale ale personalului, prezentarea actelor doveditoare ale inginerului proiectant pentru drumuri, completarea unui formular cu subcontractanții și specializarea acestora, ci faptului că aceste cerințe nu au fost menționate și în Anunțul de participare, așa cum prevăd dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Raportul întocmit la data de 22 august 2016, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., s-a constatat că cererea de recurs îndeplinește atât cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c) - e) C. proc. civ., cât și cerințele prevăzute de art. 486 alin. (2) C. proc. civ. De asemenea, s-a reținut că recursul a fost declarat și motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, privind contenciosul administrativ.

Prin încheierea din 6 octombrie 2016, completul a dispus comunicarea raportului întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ.

Părțile nu au depus puncte de vedere la raport.

La termenul din 2 martie 2017, având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil în principiu, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toți membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în limita și pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susținerile recurentului se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii și de anulare a actelor contestate, este nelegală în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ. este întemeiat, instanța de fond făcând o greșită interpretare și aplicare a normelor de drept material incidente.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat la data de 26.06.2008 Contractul de achiziție publică nr. x, având ca obiect servicii de proiectare, cu S.C. B. S.R.L.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2013, întocmită de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, s-a reținut faptul că în Anunțul de participare nr. x/16.05.2008 nu au fost publicate cerințele minime privind personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității, respectiv prezentarea actelor doveditoare ale inginerului proiectant pentru drumuri, declarația referitoare la efectivele medii anuale și completarea formularului cu subcontractanții, aceste criterii regăsindu-se doar în fișa de date a achiziției.

În aceste condiții s-a reținut în sarcina autorității contractante:

- nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 datorită nepublicării tuturor criteriilor de calificare în anunțul de participare;

- încălcarea principiului concurenței și al transparenței.

Împotriva notei de constatare reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgu Jiu a formulat contestație, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 206/20.06.2014, reținându-se încălcarea principiilor sus menționate.

Reclamanta a învestit instanța cu o acțiune având ca obiect anularea actelor administrative contestate, iar, prin sentința recurată, Curtea de apel a admis acțiunea și a dispus anularea Deciziei nr. 206/20.06.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.03.2014.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a apreciat că fapta reținută în raportul de evaluare contestat nu este o neregulă, deoarece nu întrunește elementele constitutive ale acesteia și nu reprezintă o abatere de la legalitate.

În opinia instanței de fond, cerințele din fișa de date nu pot fi considerate ca restrictive pentru unii dintre operatorii economici interesați, în sensul art. 9 din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerințele minime de calificare sunt aceleași pentru toți operatorii economici.

În ceea ce privește mențiunile din fișa de date care nu au fost cuprinse în anunțul de participare, instanța a apreciat că nici una dintre acestea nu cuprind condiții de natură a limita accesul vreunuia dintre operatorii economici interesați la procedura achiziției publice.

A apreciat Curtea de apel că toți ofertanții interesați au avut posibilitatea unei informări corecte asupra condițiilor de participare, chiar și în lipsa unor mențiuni din anunțul de participare, din moment ce fișa de date a achiziției a fost publicată pe site-ul menționat.

Răspunzând criticilor prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Cu privire la solicitarea de cerințe suplimentare în Fișa de date a achiziției față de Anunțul de participare publicat în SEAP sub numărul x/16.05.2008, recurentul a precizat faptul că în Anunțul de participare nr. x/16.05.2008, UAT Municipiul Târgu Jiu, în calitate de Autoritate contractantă, a solicitat la Cap. III.2.3) "Capacitatea tehnică - Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate", următoarele:

- Lista cuprinzând principalele proiecte executate în ultimii 3 ani, declarație privind echipamentele tehnice, declarație privind personalul tehnic de specialitate, certificat ISO 9001 sau echivalent pentru proiectări de drumuri;

- Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e) - îndeplinirea unui contract similar a cărui valoare să fie de minim 50.000 RON"

Prin Fișa de date a achiziției - Cap. IV.3, UAT Municipiul Târgu Jiu a solicitat următoarele:

- "listă principale prestări în ultimii 3 ani - se va completa un tabel cuprinzând obiectele contractelor, valori, perioade de prestare și beneficiari. Formularul 12E. Cerință minimă: îndeplinirea unui contract în valoare de minim 50.000 RON a cărui obiect a fost prestarea de servicii de proiectare de drumuri (se va prezenta proces-verbal de predare documentație și recomandare din partea beneficiarului privind modul de îndeplinire a contractului);

- Informații privind personalul tehnic de specialitate și asigurarea calității: se va prezenta declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului. Formularul 12 I. Declararea personalului tehnic de specialitate. Cerință minimă: prezentarea actelor doveditoare ale inginerului proiectant de drumuri.

- Informații privind subcontractanții - se solicită completare formular cu subcontractanții și specializarea acestora. Formular 12 G."

Prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorității contractante să introducă în documentația de atribuire doar criteriile de calificare și selecție referitoare la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 stipulează următoarele:

"Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare."

Conform prevederilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective."

Se instituie astfel obligativitatea menționării precizării tuturor cerințelor, în mod unitar și în toată documentația de atribuire, cerințe de care autoritatea contractantă se va folosi în procesul de evaluare și atribuire a contractului.

Mai mult decât atât, prin prevederile art. 47 alin. (1) și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a stabilit obligativitatea asigurării transparenței atribuirii contractelor de achiziție.

Astfel, dispozițiile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfășurării achiziției, prevăd că:

"Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire".

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care ofertanții candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, conform prevederilor paragrafelor 4 și 5 din prezenta secțiune."

Astfel cum rezultă din analiza probatoriului administrat în cauză, în cuprinsul Anunțului de participare publicat în SEAP sub nr. x/2008 nu se regăsesc publicate toate cerințele minime de calificare privitoare la capacitatea tehnică și profesională a ofertanților, astfel cum sunt menționate în Fișa de date a achiziției.

Art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire, prevede că: "(1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante, iar

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor publice; g) asumarea răspunderii".

Din textele legale enunțate anterior reiese faptul că la adoptarea oricărei decizii în cadrul procedurii de achiziții publice, trebuie avute în vedere, următoarele:

- Principiul transparenței, respectiv punerea la dispoziția celor interesați a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, ce are ca efecte: posibilitatea anticipării succesiunii activităților pe parcursul derulării unei proceduri, claritatea documentelor elaborate pe parcursul derulării procesului de achiziție, precum și înțelegerea de către potențialii candidați/ofertanți a necesităților obiective ale autorității contractante și a modului în care aceste necesități se reflectă în cadrul cerințelor din documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertelor;

- Principiul tratamentului egal, respectiv aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de selecție și criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului respectiv. Prin aplicarea acestui principiu se obține ca și efect instituirea unui cadru bazat pe încredere, cinste, corectitudine și imparțialitate pe tot parcursul derulării procedurii, furnizarea, concomitent, către toți cei implicați într-o procedură de atribuire a informațiilor aferente procedurii, precum și eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influența deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Cunoașterea criteriilor minime de calificare și de selecție de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat Anunțul de participare este esențial, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziție publică, să poată să își pregătească documentele specifice solicitate și să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

Prin aplicarea principiului tratamentului egal se urmărește eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influența deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, furnizând, concomitent, către toți operatorii economici implicați într-o procedură de atribuire, a informațiilor aferente procedurii.

Astfel, toți participanții la procedura de atribuire vor dispune de aceleași șanse în pregătirea documentelor asociate procedurii în cauză și, pe cale de consecință, în pregătirea ofertelor.

În conformitate cu dispozițiile legale menționate, în vederea respectării principiului transparenței, autoritatea contractantă are obligația să menționeze în anunțul de participare toate criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Or, legiuitorul, din acest punct de vedere este clar și precis, menționând atât obligația - de a publica, de a preciza - cât și modul de îndeplinire a obligației prin intermediul Anunțului de participare.

Principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impune o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

În lipsa acestor cerințe minime de calificare și de selecție în cuprinsul Anunțului de participare nr. x/16.05.2008, este evident că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potențial ofertant, care să permită atribuirea contractului de servicii în condiții adecvate de competiție.

Așadar, contrar celor reținute de instanța de fond, încălcarea principiilor transparenței și egalității de tratament nu se datorează faptului că în Fișa de date a achiziției sunt menționate cerințele privind prezentarea declarației referitoare la efectivele medii anuale ale personalului, prezentarea actelor doveditoare ale inginerului proiectant pentru drumuri, completarea unui formular cu subcontractantii și specializarea acestora, ci faptului că aceste cerințe nu au fost menționate și în Anunțul de participare, așa cum prevăd dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În condițiile arătate, operatorii economici s-au aflat în imposibilitatea de a cunoaște dacă îndeplinesc condițiile necesare în vederea calificării la procedura de licitație și de a-și pregăti documentele specifice solicitate, pentru a decide astfel în cunoștință în cauză participarea la procedura de atribuire.

Obligația autorității contractante de a asigura o competiție adecvată, în care să fie promovate nediscriminarea, tratamentul egal, transparența, există și în raport de dispozițiile art. 39 din Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, în conformitate cu care autorității contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitații de participare la o procedură de achiziții publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum și nivelul capacităților specifice pe care le poate eventual solicita din partea operatorilor economici pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziții publice.

Potrivit art. 48 din Directiva menționată anterior, capacitățile tehnice și/sau profesionale ale operatorilor economici sunt evaluate și verificate în conformitate cu alin. (2), iar Autoritatea contractantă precizează, în anunțul de participare sau în invitația ofertantului, referințele pe care dorește să le primească, dintre cele de la alin. (2) (declarații, liste, descrieri).

În explicitarea noțiunii referitoare la "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", la pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să își poată exprima interesul de a participa la procedura avută în vedere.

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat anunțul de participare, este esențială pentru ca operatorii economici să poată cunoaște dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziție publică, fără a fi nevoiți să întreprindă demersurile suplimentare de obținere a documentației de atribuire.

În speța de față, autoritatea emitentă a actelor administrative contestate a ajuns în mod judicios la concluzia că prin lipsa menționării tuturor cerințelor minime de calificare în anunțul de participare, referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională sau la capacitatea de exercitare a activității profesionale, nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenței, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu există elemente de o consistență rezonabilă care să susțină teza exercitării abuzive de către autoritatea recurentă a prerogativelor sale legale, fiind greșită soluția judecătorului fondului de infirmare a caracterului judicios al actelor administrative atacate.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză și de dispozițiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentului-pârât sunt întemeiate, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, fiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte constată că problema de drept care se pune în recurs nu este controversată și face obiectul unei jurisprudențe constante a instanței supreme, astfel încât recursul de față a fost soluționat potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantului Municipiul Târgu Jiu, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 34/2015 din 27 ianuarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantului Municipiul Târgu Jiu, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 martie 2017.