ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1484/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 4 iunie 2015 pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT MUNICIPIUL TÂRGU JIU a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE anularea Deciziei nr. 105/18.05.2015 privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgu Jiu, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x, anularea Notei de neconformitate nr. x/23.03.2015 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP cu obligarea pârâtului, în baza art. 453 noul C. proc. civ., la plata eventualelor cheltuieli de judecată generate de acest proces.

Prin sentința nr. 385 pronunțată în data de 29 septembrie 2015, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta UAT MUNICIPIUL TÂRGU JIU împotriva pârâtului MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, ca nefondată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta UAT MUNICIPIUL TÂRGU JIU, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea cererii de recurs s-a arătat că în mod legal a solicitat, în cadrul procedurii de atribuire, demonstrarea experienței similare, prin prezentarea recomandării din partea beneficiarului, cu viza ISC-ului și proces-verbal de recepție a lucrării, având în vedere că investiția ce urmează a se realiza este una complexă, fapt ce impune necesitatea verificării calității lucrărilor executate anterior de către ofertanți.

În legătură cu faptul că în anunțul de participare nu au fost menționate toate criteriile de calificare, recurenta susține că la acea dată în câmpurile din formatul anunțului de participare SEAP, numărul de caractere era limitat, motiv pentru care nu se poate reține încălcarea normelor privind transparența procedurii de atribuire, în condițiile în care informațiile au fost accesibile la sediul autorității.

A mai precizat recurenta că nu a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele, deoarece S.C. A. S.A. și S.C. B. S.A. au îndeplinit cerința prezentării certificatului ISO 140001 și 18001, prin cumulul certificatelor prezentate de către societățile asociate, iar la data ofertării, nu exista o normă juridică în domeniu, care să reglementeze în mod clar dacă condiția este îndeplinită prin cumul în cazul ofertelor comune.

Nu în ultimul rând, s-a arătat că potrivit art. 19.1 din contractul de lucrări nr. 14 încheiat la data de 05.03.2008, pentru lucrările executate plățile datorate de achizitor executantului sunt cele declarate în propunerea financiară anexă la contract, deci lucrările suplimentare nu au fost incluse în propunerea financiară.

A mai susținut că potrivit art. 29 alin. (1) și (2) din O.U.G. 34/32006, valoarea estimată nu cuprindea în anul 2008 și cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute, iar acest cuantum a fost introdus de punctul 12 al art. I din O.U.G. 77 din 27.11.2012.

Recurenta a mai precizat că lucrările suplimentare au devenit necesare datorită unor circumstanțe cu caracter imprevizibil și anume: degradările apărute pe perioada de sistare a lucrărilor cauzate de precipitațiile abundente și a ciclurilor repetate de îngheț-dezgheț. Totodată, arată că lucrările suplimentare nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial.

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Succint, intimatul a susținut că ISC nu putea dispune de informații suficiente pentru a aviza recomandări de bună execuție emise de diferiți beneficiari, mai ales din domeniul privat și mai mult, nici nu avea o obligație legală în acest sens. Apreciază intimatul că nu au fost prezentate motivele pentru care a fost impusă această cerință și nici relevanța acesteia în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție.

A mai specificat intimatul că în anunțul de participare nu au fost menționate toate criteriile de calificare, conform art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, dar au fost încălcate și prevederile art. 178 alin. (1) din același act normativ, respectiv nu au fost indicate cerințele minime pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați.

Totodată, intimatul a concluzionat că recurenta a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele solicitate în documentația de atribuire, respectiv S.C. A. S.A. și S.C. B. S.A. nu au prezentat certificatul ISO 140001 și OHSAS 18001, sau echivalent, iar S.C. C. S.R.L. nu a prezentat certificatul OHSAS 18001, fiind încălcate astfel prevederile imperative ale art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora o astfel de ofertă trebuia respinsă ca inacceptabilă.

Nu în ultimul rând, s-a arătat că ofertantul declarat câștigător nu a inclus în cadrul ofertei financiare și cheltuielile diverse și neprevăzute, așa cum recurenta a solicitat prin documentația de atribuire. Cu toate acestea, recurenta a încheiat ulterior actul adițional nr. 3 la contractul de execuție lucrări nr. 14/2008, prin care a suplimentat valoarea contractului cu suma de 200.867,91 RON.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 5 februarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 16 aprilie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este nefondat.

O primă abatere de la legalitatea procedurii de atribuire, pentru care recurentei i s-a aplicat reducerea procentuală și pe care aceasta o contestă, a fost aceea că în procedura de atribuire contractului nr. x/05.03.2008, recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a folosit cerințe restrictive prin documentația de atribuire, în sensul că La Capitolul IV. Criterii de calificare și selecție, subpunctul IV.4 Capacitatea tehnică din Fișa de date a achiziției, a formulat următoarea cerință:

"(...) pentru fiecare contract se va prezenta fișa de experiență similară, recomandare din partea beneficiarului cu viza Inspecției de Stat în Construcții, proces-verbal de recepție a lucrării."

Instanța de fond, în mod corect a reprodus textele de lege ce reglementează atribuțiile Inspectoratului de Stat în Construcții, reținând că acesta nu este îndrituit legal să avizeze recomandări de bună execuție eliberate de beneficiari ai contractelor anterioare ale ofertantului.

Este adevărat că potrivit art. 4 lit. b) din H.G. nr. 525/2013 Inspectoratul de Stat în Construcții verifică respectarea reglementărilor referitoare la recepția lucrărilor de construcții, așa cum a susținut recurenta, însă acest lucru nu justifică cerința menționată în documentația de atribuire, în condițiile în care ISC nu dispune de informații suficiente pentru a aviza ulterior executării lucrărilor, recomandări de bună execuție emise de beneficiari.

Pe de altă parte, nici complexitatea investiției nu justifică această solicitare din fișa de date, care contravine în mod evident prevederilor art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii), așa cum în mod legal a reținut și instanța de fond.

În legătură cu faptul că în anunțul de participare nu au fost menționate toate criteriile de calificare, Înalta Curte constată că susținerile recurentei nu pot fi primite, fiind în contradicție evidentă cu prevederile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în acord cu cele reținute de instanța de fond, este evident că recurenta nu a asigurat un grad adecvat de publicitate, încălcând principiul transparenței reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Susținerile conform cărora toate mențiunile erau disponibile la sediul său, nu pot fi acceptate, întrucât această soluție nu asigură transparența procedurii, așa cum s-a arătat mai sus, cu atât mai mult, cu cât documentația de atribuire se furniza de către autoritatea contractantă contracost.

O altă abatere constatată a fost aceea că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele solicitate prin documentația de atribuire. Concret, ofertantul declarat câștigător Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. D. S.R.L. - S.C. B. S.A. - S.C. C. S.R.L. nu a îndeplinit cerința minimă a prezentării certificatelor ISO 9001, ISO 14001, OHSA 18001 sau echivalente valabile la data deschiderii ofertelor.

Apreciază recurenta că această cerință a fost îndeplintă prin cumulul certificatelor prezentate, însă această critică nu are relevanță, având în vedere că S.C. A. S.A. și S.C. B. S.A. nu au prezentat certificatele ISO 140001, respectiv certificatul OHSAS 18001 sau echivalent, iar S.C. C. S.R.L. nu a prezentat certificatul OHSAS 18001.

Pe de altă parte, în acordul de asociere nr. x/29.02.2008 nu s-a detaliat natura lucrărilor care va fi realizată de fiecare asociat, fiind indicate doar procentele care vor fi realizate de către aceștia, respectiv S.C. A. S.A. 65%, S.C. D. S.R.L. 15%, S.C. B. S.A. 15% și S.C. C. S.R.L. 5%, astfel încât aceste cerințe de asigurare a calității și implementare a sistemelor de management trebuiau a fi îndeplinite de toți membrii asocierii, și nu prin cumul, așa cum a opinat recurenta.

În final, o ultimă abatere a constat în faptul că ofertantul desemnat câștigător nu a inclus în cadrul ofertei financiare și cheltuielile diverse și neprevăzute, așa cum s-a solicitat prin documentația de atribuire.

Aprecierile recurentei în sensul că dispozițiile art. 29 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data demarării procedurii) nu impuneau ca valoarea estimată a contractului să includă și cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute, nu au nicio relevanță în cauză, întrucât în fișa de date a achiziției s-a stipulat că "la elaborarea ofertei financiare, ofertantul trebuie să aibă în vedere cuprinderea tuturor cheltuielilor, inclusiv diverse și neprevăzute, întrucât nu este acceptată suplimentarea valorii contractului.

Prin urmare, recurenta este cea care a elaborat documentația de atribuire, iar ulterior a procedat la nesocotirea propriilor mențiuni inserate în cadrul acesteia, făcând referire la legislația primară existentă.

Însă, un atare comportament nu poate fi confirmat, întrucât este încălcat în primul rând caracterul obligatoriu al al cerinței de elaborare a ofertei financiare cuprinsă în fișa de date a achiziției, reglementat de art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum și necesitatea asigurării respectării principiului tratamentului egal ce presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a tuturor criteriilor de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de pârâtă ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgu Jiu împotriva sentinței nr. 385 din 29 septembrie 2015 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 aprilie 2018.