ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2952/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată, la data de 26.02.2013, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Brăila (UAT Municipiul Brăila) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), anularea măsurii aplicării corecției financiare de 5% din sumele solicitate la plata Cererii de rambursare nr. 4 aferente Contractului de finanțare nr. 1201/SMIS 19841/2010 și obligarea pârâtului la achitarea sumei de 55,80 RON, reprezentând corecția financiară de 5% aplicată cererii de rambursare.

1.2. Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1947 din 12 iunie 2013, a admis acțiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Brăila, a dispus anularea corecției financiare de 5% din sumele solicitate la plată prin Cererea de rambursare nr. 4 aferentă Contractului de finanțare nr. 1201/SMIS19841/2010 și a obligat autoritatea pârâtă la achitarea sumei de 55,80 RON reprezentând această corecție financiară.

2.1. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, pe fond, respingerea acțiunii.

2.2. Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 decembrie 2014, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2.3. Prin încheierea de ședință din data de 7 mai 2015, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3.1. Recursul este întemeiat, fiind admis potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Așa cum s-a menționat la pct. 1.2. al prezentei decizii, instanța de fond a admis acțiunea formulată la UAT Municipiul Brăila, a anulat actele administrative atacate și a obligat autoritatea recurentă la plata sumei de 55.80 RON reprezentând corecția financiară de 5% aplicată.

3.3. În considerentele sentinței recurate, s-au reținut în esență următoarele:

Între MDRAP, în calitate de Autoritate de management a programului Operațional Regional 2007 - 2013 (AM POR) și UAT Municipiul Brăila, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nerambursabilă nr. 1201 din 30 decembrie 2010, Cod SMIS 19841 pentru Proiectul "Sistem de supraveghere în vederea creșterii siguranței și prevenirii criminalității în municipiul Brăila.

În vederea realizării proiectului, între altele, UAT Municipiul Brăila a încheiat Contractul de audit financiar nr. 13698 din 31 martie 2011 cu S.C. Prim Audit S.R.L.

La Cererea de rambursare nr. 4 în valoare de 309.941,54 RON, AM POR a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, aferente contractului de achiziție a serviciului de audit financiar, fiind aplicată o corecție de 5%, adică 45 RON, plus TVA în sumă de 10,80 RON, în total suma de 55,80 RON.

Abaterea reținută a constat în încălcarea principiului tratamentului egal prin nesolicitarea de către UAT Municipiul Brăila, în calitate de autoritate contractantă, a fundamentării economice a modului de formare a prețului ofertat, potrivit art. 36 și 361 din H.G. nr. 925/2006 și art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 .

Contestația formulată de UAT Municipiul Brăila a fost respinsă de AM POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Nota aprobată de șeful acestei autorități.

În cauză, a conchis instanța de fond, din moment ce nu se poate reține existența unui prejudiciu în situația în care au fost achiziționate servicii de audit la un preț mai mic față de valoarea estimată, nu poate fi reținută nici existența unei nereguli.

3.4. Prin criticile formulate, subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, autoritatea recurentă a susținut, în esență, următoarele:

- instanța de fond a interpretat și aplicat în mod greșit dispozițiile legale de drept material, incidente în cauză: art. 36 și 361 din H.G. nr. 925/2006 și art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006;

- instanța de fond a reținut în mod greșit inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce controlul efectuat de AM POR este ulterior intrării în vigoare a acestei ordonanțe de urgență;

- instanța de fond a apreciat fără temei că, în cauză, nu ar exista un prejudiciu/posibilitatea producerii unui prejudiciu, precum și inexistența neregulii contestate de AM POR.

În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței pronunțate și respingerea cererii de chemare în judecată.

3.5. Așa cum s-a menționat la pct. 3.1. al prezentei decizii, recursul formulat în cauză este întemeiat.

Dispozițiile legale incidente în cauză, în raport cu care a fost constatată neregula și aplicată corecția financiară au următorul conținut:

"Ordonanța nr. 34/2006 - privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii

Art. 202

(1) În cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.

(11) O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puțin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condițiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la:

a) fundamentarea economică a modului de formare a prețului, aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate;

b) soluțiile tehnice adoptate și/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;

c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini;

d) respectarea dispozițiilor privind protecția muncii și condițiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;

e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.

Hotărârea nr. 925/2006 - pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii

(1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații:

a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare;

c) constituie o alternativă la prevederile caietului de sarcini, alternativă care nu poate fi luată în considerare din următoarele motive:

- în anunțul de participare nu este precizată în mod explicit posibilitatea depunerii unor oferte alternative;

- respectiva ofertă alternativă nu respectă cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini;

d) nu asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecție a muncii, atunci când această cerință este formulată în conformitate cu prevederile art. 34 alin. (2) din ordonanța de urgență;

e) prețul inclus în propunerea financiară depășește valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv;

f) în urma verificărilor prevăzute la art. 202 și 203 din ordonanța de urgență se constată că oferta prezintă un preț neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat;

g) oferta este depusă cu nerespectarea prevederilor art. 691 din ordonanța de urgență, raportat la data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

(2) Oferta este considerată neconformă în următoarele situații:

a) nu satisface cerințele caietului de sarcini;

b) conține propuneri referitoare la clauzele contractuale care sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă;

c) conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate;

Art. 361 - (1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanța de urgență, o ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu se află în situațiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a)-e) și alin. (2), atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.

(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut, în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență.

(3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

(4)În cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f)."

Or, în cauză, este necontestat că autoritatea contractantă nu a solicitat ofertantului care a fost declarat câștigător, pe regula ofertei cu prețul cel mai scăzut/cel mai mic, să-și fundamenteze economic modul de formare a prețului ofertat, ceea ce atrage incidența dispozițiilor legal citate mai sus, care au fost interpretate greșit de instanța de fond, oferta fiind, în realitate, inacceptabilă în condițiile art. 36 alin. (1) lit. f).

Afirmația din considerentele instanței de fond, că, oricum, toate ofertele "au fost sub valoarea estimativă a contractului", trebuie interpretată în sensul că autoritatea contractantă era cu atât mai mult obligată/datoare să solicite tuturor ofertanților elementele de fundamentare economică a modului de formare a prețului/prețurilor.

În ceea ce privește criticile referitoare la existența/inexistența unei nereguli, a unui prejudiciu și incidenței/neincidenței prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, instanța de recurs a reținut că sunt întemeiate.

Într-adevăr, prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Astfel, cum s-a reținut și anterior, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoarea a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii.

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoarea O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

Astfel, fiind pe deplin incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, existența/inexistența unei nereguli/unei pagube trebuie interpretată în sensul art. 2 lit. a), potrivit cărora reprezintă o neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului sau a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, în cauză, este necontestat că autoritatea contractantă, beneficiar în raport cu contractul de finanțare, s-a abătut de la dispozițiile legale incidente în cauză în materia achizițiilor, precum și de la clauzele contractului de finanțare, ceea ce a avut drept consecință producerea unei pagube prin efectuarea unei plăți fără temei legal și contractual/unei plăți necuvenite.

În concluzie, recursul este întemeiat, urmând ca sentința pronunțată să fie casată și, rejudecând litigiul, pentru considerentele prezentate mai sus, acțiunea fiind neîntemeiată, va fi respinsă ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 1947 din 12 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Respinge acțiunea reclamantului UAT Municipiul Brăila, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 noiembrie 2016.