ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3385/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2014 din 22.01.2014 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 321 din 12 decembrie 2013 de respingere a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 23.10.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 23.10.2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate de către autoritatea de management cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative contestate, cu titlu de creanță bugetară/corecție financiară.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1857 din 11.06.2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Uniunea Administrativ Teritorială Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Pentru a pronunța această soluție, s-a reținut de prima instanță că, o primă critică invocată de reclamantă se referă la aplicarea eronată de către pârât a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fără a se face referire în cuprinsul notei de constatare la toate condițiile ce trebuie îndeplinite cumulativ potrivit acestui text de lege pentru se putea reține o neregulă, reținându-se doar că s-au încălcat prevederile legislației achizițiilor publice, dar fără să se facă referire la condiția ca suma să fie plătită necuvenit, fără să fie evidențiate urmările faptei și fără a se face dovada impactului financiar produs de neregula constatată.

Curtea a mai reținut că articolul de mai sus la care face referire reclamanta are următorul conținut:

"neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Textul de mai sus folosește expres noțiunea "care a prejudiciat sau care poate prejudicia", de unde rezultă că prejudiciu poate fi și potențial, cum este în cazul de față, în care, pârâtul a reținut în nota de constatare că prin nerespectarea de către reclamantă a legislației achizițiilor publice s-au produs efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice.

Prin urmare, a apreciat prima instanță că este neîntemeiată susținerea reclamantei că în nota de constatare nu s-a evidențiat prejudiciul, întrucât acesta este un prejudiciu potențial și constă în posibilitatea atribuirii lucrărilor ce au făcut obiectul actului adițional nr. 4/2010 la un preț mai mic dacă s-ar fi respectat principiile din materia achizițiilor publice referitoare la asigurarea unei competiții adecvate, concurenței și transparenței procedurii.

De asemenea, a mai apreciat prima instanță ca fiind neîntemeiată și critica reclamantei referitoare la faptul că pârâtul nu a analizat și condiția prev. de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind necesitatea ca suma să fie plătită necuvenit întrucât în cuprinsul notei de constatare s-a invocat și dispozițiile art. 5 din contractul de finanțare referitor la eligibilitatea cheltuielilor, de unde rezultă că pârâtul a considerat corecția aplicată ca fiind o cheltuială neeligibilă, astfel că această sumă a fost plătită necuvenit.

În ceea ce privește susținerile reclamantei referitoare la interpretarea eronată de către pârât a dispozițiilor legislației achizițiilor publice, prima instanță a reținut următoarele:

Motivul pentru care pârâtul a considerat că reclamanta nu a respectat legislația achizițiilor publice l-a reprezentat faptul că nu erau îndeplinite condițiile prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru ca lucrările ce au făcut obiectul actului adițional nr. 4/2010 la contractul de execuție lucrări nr. 15 din 18 martie 2013 să poată fi atribuite prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Potrivit dispoziției legale de mai sus, în forma în vigoare la data încheierii actului adițional:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…)

i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 50% din valoarea contractului inițial".

Din condițiile de mai sus, pârâtul a reținut că nu era îndeplinită condiția ca lucrările suplimentare să fi devenit necesare pentru îndeplinirea contractului din cauza unor "circumstanțe imprevizibile".

Reclamanta a invocat existența unor astfel de circumstanțe imprevizibile, ce au fost constatate în urma sesizării constructorului ulterior încheierii contractului nr. x/2009, constând în aceea că "față de perioada în care au fost efectuate exploatările necesare proiectării, respectiv anul 2007, cu ocazia predării-primirii amplasamentului în iunie 2009 a fost constatată o stare de degradare accentuată, cu grave deformații ale corpului drumului, împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii proiectului tehnic, după cum urmează:

- tronsoane (cu lungimea totală de 9745 m) unde predominant au fost constatate burdușiri și cedări ale sistemului rutier, făgașe și denivelări cu adâncimi de până la 70 cm. gropi, refularea fundațiilor și curgerea taluzelor:

- pe circa 11695 m au fost constatate predominant faianțări în pânza de păianjen, faianțări în plăci și rupturi de margine; predominant în sate, pe 6678 m. degradările cel mai des întâlnite erau fisuri și crăpături longitudinale și transversale cu ramificații în direcții diferite.

Aceste degradări s-au datorat, în principal, acțiunilor dinamice ale traficului rutier ce s-au accentuat după data efectuării studiilor de teren necesare realizării documentației tehnice, traficul greu și foarte greu având tendința de creștere în compoziția traficului total, traseul scurtând cu aproximativ 30 km distanța dintre Brăila și Giurgeni".

Reclamanta a făcut referire în cuprinsul acțiunii la o procedură de supraveghere realizată de ANRMAP (ce face obiectul raportului de control aflat la filele 30-34) din care ar rezulta că ANRMAP a verificat actul adițional din cauză și a constatat că erau îndeplinite condițiile prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța fondului a constatat că este vorba despre un raport de control întocmit de ANRMAP în urma unei proceduri de supraveghere a contractului ce face obiectul cauzei de față în cuprinsul căruia este analizat inclusiv aspectul încheierii actului adițional nr. 4/2010 prin procedura de atribuire fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În cuprinsul acestui raport de control s-a reținut îndeplinirea unora dintre condițiile prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, însă cu privire la condiția care interesează în cauza de față și anume cea referitoare la circumstanțele imprevizibile care au determinat achiziționarea de lucrări suplimentare, echipa de control a precizat că "o analiză a acestor argumente și documente este de competența persoanelor care au calitatea de expert tehnic".

Prin urmare, a apreciat prima instanță că, în raportul de control încheiat de ANRMAP nu s-a reținut îndeplinirea condiției referitoare la existența unor "circumstanțe imprevizibile", astfel că în baza acestui raport de control nu s-a putut considera că încheierea actului adițional nr. 4/2010 de către reclamantă s-a făcut cu respectarea tuturor condițiilor prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că ANRMAP face referire la necesitatea unei analize a unui expert tehnic a aspectelor invocate de reclamantă, în timp ce pârâta nu contestă aceste aspecte, ci invocă faptul că ele puteau și trebuiau prevăzute de reclamantă, însă în lipsa unei referiri exprese de către echipa de control a ANRMAP asupra celor reținute de pârât, nu s-a putut considera că punctul de vedere al ANRMAP este contrar celui precizat în nota de constatare.

A mai reținut prima instanță invocarea de către reclamantă și a punctului de vedere exprimat de ANRMAP și publicat la 07.05.2012 (aflat la filele 35-38) din care ar rezulta că ANRMAP consideră că în cazul contractelor de lucrări sunt îndeplinite cerințele prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 atunci când elementele neprevăzute, independente de voința autorității contractante constau în: 1) "elaborarea studiului de fezabilitate/proiectului tehnic a fost realizată în baza unor documente specifice acestora (studiu de trafic, analiza cost-beneficiu, studiu hidrologic și hidraulic, studii geotehnice, studii topografice, avize și acorduri, studiu de impact asupra mediului etc.) care nu mai sunt valabile la momentul începerii lucrărilor" sau 2) "apariția unor situații ce impun modificarea soluției tehnice inițiale ca urmare a evoluției degradărilor la structuri (poduri, pasaje, podețe, viaducte)".

Verificând conținutul integral al acestui punct de vedere, instanța de fond a constatat că reclamanta preia din acesta doar elementele care îi sunt favorabile.

Or, cu privire la primul aspect, a reținut prima instanță că ANRMAP precizează și că "la momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale. Precizăm că în măsura în care aceste specificații nu mai corespund realității, se impune ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situației, o posibilă soluție putând fi, inclusiv, dacă este cazul, refacerea studiului de fezabilitate pe baza datelor reale, actuale, existente la momentul imediat anterior demarării procedurii de atribuire a contractului inițial". Se arată expres și că "faptul că datele conținute de aceste documente nu mai corespund situației descoperite de către constructor în timpul execuției lucrărilor nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de fezabilitate".

De asemenea, cu privire la cele de-al doilea aspect ANRMAP a precizat și că "evoluția degradării structurilor poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată de factori care nu au fost sau care nu puteau fi anticipați din cauza caracterului lor extraordinar, neobișnuit pentru zona și condițiile în care s-au produs".

Din cele de mai sus, a apreciat prima instanță că punctul de vedere al ANRMAP exprimat în comunicarea publicată la 07.05.2012 nu este în sensul susținerilor reclamantei, ci este corespunzător argumentelor pârâtului, în sensul că pentru ca circumstanțele invocate să aibă caracter imprevizibil este necesar ca acestea să nu fi putut fi prevăzute de reclamantă la momentul atribuirii contractului inițial.

În același sens este și punctul de vedere comunicat ANRMAP de către Comisia Europeană - Direcția Generală Piață Internă și Servicii nr. MARKT/C3/EP/kr (2012)677516 din 21.05.2012 (ce este invocat de pârât în întâmpinare și se găsește publicat pe site-ul ANRMAP) în care se precizează următoarele "cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerințe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu regulile artei). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire/proiectului nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile".

Față de cele arătate mai sus precum și sensul termenului de imprevizibil, Curtea a reținut că, pentru ca aspectele menționate de reclamantă, ca fiind constatate ulterior încheierii contractului inițial și care au determinat necesitatea încheierii actului adițional, să poată fi considerate circumstanțele imprevizibile de natură a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, era necesar ca reclamanta să nu fi putut să prevadă existența sau apariția acestora. Această imposibilitate de prevedere presupune apariția unui element care în condiții obișnuite nu trebuia să apară, un element excepțional, surprinzător pentru autoritatea contractantă.

Or, în cazul de față, circumstanțele imprevizibile invocate de reclamantă sunt reprezentate de degradări constatate ulterior încheierii contractului care au fost determinate, după cum chiar reclamanta reține de "acțiunile dinamice ale traficului rutier:

- traficul greu și foarte greu care are tendința de creștere în compoziția traficului total (peste 30%), mai ales că traseul scurtează cu circa 30 km distanța dintre Brăila și Giurgeni (Dobrogea);

- reacția neomogenă la trafic a zestrei existente a drumului (modernizat între anii 1976 - 1988) din materiale foarte diferite, cu grosimi variabile, mixturi asfaltice de diverse compoziții, alternante între straturi de fundații mixturi asfaltice;

- sub acțiunea dinamică a traficului foarte greu, pământul din patul drumului, de tip P4-P5 (argila prăfoasă, prafuri argiloase, terenuri sărăturoase, nămoluri) pământuri ce au unghiul de frecare internă redus, suferă cedări".

Curtea a apreciat astfel că existența unui trafic greu pe respectivul drum și faptul că drumul era realizat din materiale foarte diferite nu are nimic neobișnuit sau excepțional, astfel că nu reprezintă circumstanțe imprevizibile, ci elemente pe care reclamanta trebuia să le cunoască și de care trebuia să țină cont încă de la momentul atribuirii contractului inițial.

Prin urmare, încheierea de către reclamantă a actului adițional nr. 4/2010 s-a făcut prin aplicarea greșită a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, întrucât nu erau îndeplinite condițiile prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, de unde rezultă că atribuirea acestui contract s-a făcut cu nerespectarea art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit căruia autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă, precum și a principiilor nediscriminării, tratamentului egal, transparenței și eficienței utilizării fondurilor publice prev. de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește cuantumul corecției stabilite, a reținut prima instanță că pârâtul a făcut corect aplicarea pct. 2.2 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011 în care se precizează corecțiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013.

Potrivit acestei dispoziții pentru o abatere reprezentată de încheierea unor acte adiționale pentru lucrări suplimentare atribuite fără competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute se aplică o corecție de 25% din valoarea contractului atribuit fără lansarea unei proceduri competitive.

În nota cuprinsă în anexă referitoare la pct. 2.2 se precizează și că "în vederea determinării valorii optime a corecției financiare care trebuie aplicată pentru nerespectarea reglementărilor naționale privind achizițiile publice, gradul de flexibilitate este redus și nu se poate aplica decât în cazul în care prin modificările contractelor, operate după atribuirea lor, (1) autoritatea contractantă nu a modificat în mod substanțial datele cuprinse în invitația la participare și în caietul de sarcini, prin modificările aduse prin contractele suplimentare (actele adiționale), (2) dacă modificările ar fi fost incluse în invitația de participare sau în caietul de sarcini, nu ar fi avut un impact substanțial asupra ofertelor primite. Elementele esențiale privind atribuirea contractului se referă în special la valoarea contractului, natura activităților, termenul de execuție, condițiile de plată și materialele utilizate. Este întotdeauna necesară o analiză caz cu caz".

În cazul de față, instanța de fond a constatat că prin actul adițional au fost atribuite lucrări suplimentare la un preț de 6.677.490,72 RON la care se adaugă TVA în sumă de 1.268.723,24 RON, de unde rezultă că s-au adus modificări substanțiale ale contractului inițial iar dacă acestea ar fi fost incluse în procedura inițială ar fi avut un impact substanțial asupra ofertelor primite, astfel că este corectă corecția aplicată de pârât de 25% din valoarea actului adițional.

Față de toate aceste considerente, prima instanță a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila, ca nefondată.

Recursul

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila, solicitând admiterea acestuia, casarea în tot a sentinței pronunțate de prima instanță iar pe fondul litigiului să fie admisă cererea de chemare în judecată, să se dispună anularea Deciziei nr. 321 din 12.12.2013 de respingere a contestației, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 23.10.2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate de către autoritatea de management cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative contestate, cu titlu de creanță bugetară/corecție financiară.

Deși, prin cererea formulată, recurenta - reclamantă nu a încadrat în drept motivele de recurs, Înalta Curte, analizând criticile aduse de parte hotărârii recurate, apreciază că acestea pot fi încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - " când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", partea invocând dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

O primă critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății, ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, susține recurenta - reclamantă, prima instanță reține că "(...) este neîntemeiată susținerea reclamantei că în nota de constatare nu s-a evidențiat prejudiciul, întrucât acesta este un prejudiciu potențial și constă în posibilitatea atribuirii lucrărilor ce au făcut obiectul actului adițional nr. 4/2010 la un preț mai mic dacă s-ar fi respectat principiile din materia achizițiilor publice referitoare la asigurarea unei competiții adecvate, concurenței și transparenței procedurii.", însă, ceea ce a criticat prin intermediul cererii de chemare în judecată este lipsa neregulii astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care implică condiția existenței abaterii de la legislația în domeniul achizițiilor publice cumulativ cu cea a existenței prejudiciului/potențialului prejudiciu adus bugetului U.E.

În acest context, consideră că prima instanță a făcut o aplicare greșită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, atunci când a reținut că, în cauză, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu, acesta putând fi și potențial, întrucât menționarea condiției existenței unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecției a fost necesară deoarece era posibil ca unele obligații auxiliare să fie de natură formală, fără un potențial impact financiar, spre deosebire de încălcările reglementate la pct. 1.1. - 1.11., care se referă la nerespectarea unor dispoziții esențiale pentru derularea procedurilor de achiziție publică, privind principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică și elementele de fond ale procedurii - stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare și selecție, a factorilor de evaluare.

Mai mult, solicită a se constata că instanța de fond a omis a avea în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 este guvernată de principiul proporționalității, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 17 din actul normativ incident "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate. precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia."

Or, în condițiile în care echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor părții, susține recurenta - reclamantă că nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității, respectiv că în cauză ne aflăm în prezența unei nereguli.

Cu privire la condiția abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, instanța de fond reține că "(...) pentru ca aspectele menționate de reclamantă, ca fiind constatate ulterior încheierii contractului inițial și care au determinat necesitatea încheierii actului adițional, să poată fi considerate circumstanțe imprevizibile de natură a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, era necesar ca reclamanta să nu fi putut să prevadă existența sau apariția acestora. Această imposibilitate de prevedere presupune apariția unui element care în condiții obișnuite nu trebuia să apară, un element excepțional, surprinzător pentru autoritatea contractantă."

În atare condiții "Curtea apreciază că existența unui trafic greu pe respectivul drum și faptul că drumul era realizat din materiale foarte diferite nu are nimic neobișnuit sau excepțional astfel că nu reprezintă circumstanțe imprevizibile, ci elemente pe care reclamanta trebuia să le cunoască și de care trebuia să țină cont încă de la momentul atribuirii contractului inițial."

Privitor la acest aspect, susține recurenta - reclamantă că, în primul rând, raportat la dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, este de esența lucrărilor adiționale/suplimentare ca necesitatea achiziționării acestora să fie constatată ulterior încheierii contractului inițial, întrucât se consideră că "au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză", iar atribuirea lor nu poate fi făcută decât "contractantului inițial".

În al doilea rând, făcând referire la punctul de vedere al ANRMAP publicat la data de 07 mai 2012, prima instanță omite a avea în vedere că poate constitui un element imprevizibil și situația în care datele deținute inițial nu mai corespund situației descoperite de către constructor în timpul execuției lucrărilor, în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute Ia momentul întocmirii studiului de fezabilitate.

Or, în condițiile în care în momentul execuției lucrărilor, odată cu decopertările efectuate, s-a constatat că situația din teren la momentul predării amplasamentului s-a deteriorat mai mult decât ar fi putut preconiza la întocmirea studiului geotehnic și a studiului de fezabilitate, iar proiectantul nu putea să prevadă starea de degradare a drumului până nu au fost desfăcute toate straturile componente pe întreaga lungime a drumului, este fără tăgadă că propunerile acestuia au făcut ca lucrări suplimentare să aibă un caracter imprevizibil, fiind necesară organizarea unei proceduri de negociere în condițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susține astfel recurenta - reclamantă că, contrar celor afirmate de prima instanță, existența unui trafic greu pe respectivul drum și faptul că drumul era realizat din materiale foarte diferite au reprezentat situații excepționale pentru simplul considerent că, la momentul întocmirii studiului geotehnic și a studiului de fezabilitate, nu exista certitudinea că drumul se va degrada până la momentul atribuirii contractului de lucrări și, mai mult, o eventuală degradare a drumului nu putea fi contabilizată pentru a se estima corespunzător viitorul contract de lucrări, respectiv pentru a se stabili categoriile de lucrări necesare reabilitării drumului.

Prin urmare, la momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă nu putea decât să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității sale și condițiilor reale. Din moment ce aceste specificații nu au mai corespuns realității, s-a impus ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situației, întrucât la momentul elaborării studiului geotehnic și a studiului de fezabilitate subscrisa nu putea cunoaște toate categoriile de lucrări care au apărut ulterior desfacerii tuturor straturilor componente pe întreaga lungime a drumului.

În ceea ce privește concluziile Raportului de Control nr. DGSME 1071/6992/7382/2010 emis de ANRMAP ca urmare a derulării, în luna noiembrie 2010, a unei activități de supraveghere a procedurilor de achiziție publică derulate de subscrisa, în cadrul căreia a fost verificată și procedura care a stat la baza încheierii actului adițional având ca obiect execuția de lucrări suplimentare D] Viziru Cuza Vodă Mihai Bravu, susține în continuare recurenta - reclamantă că, la soluționarea prezentei căi extraordinare de atac nu se poate reține că punctul de vedere al echipei de control al ANRMAP nu este contrar celui precizat în actele administrative atacate.

Această afirmație are în vedere faptul că instituția cu atribuții în reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice nu a reținut că recurenta - reclamanta ar fi încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice atunci când a derulat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, ci s-a rezumat a afirma că "(...) este necesară o analiză efectuată de specialiști/experți în domeniul ce face obiectul contractului.

În măsura în care, din analiza efectuată rezultă că argumentele de natură tehnică invocate sunt justificate, Actul adițional nr. 4/2010 la Acordul Contractual de lucrări nr. 15 din 18 martie 2009, aferent Notei de consumuri suplimentare NCS 2, a fost încheiat cu respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice."

Or, din moment ce atât organele de control din cadrul instituției intimate, cât și prima instanță, nu sunt specialiști/experți în domeniul ce face obiectul contractului pentru a putea stabili în ce măsură lucrările suplimentare se datoreze unor circumstanțe neprevăzute, respectiv că nu pot fi separate din punct de vedere tehnic și economic de contractul inițial, sau deși separabile sunt necesare îndeplinirii contractului în cauza, este fără tăgadă că recurentei i s-a aplicat o corecție financiară în mod netemeinic și nelegal, fără a fi avut în vedere specificul lucrărilor suplimentare executate.

Pentru considerentele mai sus menționate, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, solicită recurenta - reclamantă admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în tot a sentinței civile atacate, iar pe fondul cauzei admiterea acțiunii, anularea Deciziei nr. 321 din 12 decembrie 2013 de respingere a contestației, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 23.10.2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate de către autoritatea de management cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative contestate, cu titlu de creanță bugetară/corecție financiară.

Apărările intimatului

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, în combaterea susținerilor recurentei - reclamante, din cuprinsul cererii de recurs, în cadrul căreia solicită, în principal, anularea recursului, ca nemotivat și în subsidiar respingerea acestuia, ca nefondat și menținerea, ca temeinică și legală a sentinței de fond.

Asupra excepției nulității recursului instanța, în Complet de filtru, conform dispozițiilor art. 493 C. proc. civ., s-a pronunțat asupra excepției nulității recursului, pentru nemotivare, invocată prin întâmpinare de către intimatul - pârât, constatând netemeinicia acesteia; astfel că nu se mai impune a fi reluate susținerile intimatului pe acest aspect.

Pe fondul recursului, arată intimatul că, în ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante potrivit căreia, în speță, neregula nu există, deoarece nu este dovedită existența prejudiciului, este nefondată, pentru următoarele motive:

Conform dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. 4/2010 fără aplicarea unei proceduri competitive.

Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene «și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de/.prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Conform Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul l (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, art. 2, alin. (1), lit. d) din actul normativ mai sus enunțat, se stipulează faptul că:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.

În cazul de față, atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. 4/2010 fără aplicarea unei proceduri competitive, în sumă de 6.677.490,72 RON la care se adaugă TVA în sumă de 1.268.723,4 RON, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a adus modificări substanțiale contractului inițial, iar dacă acestea ar fi fost incluse în procedura inițială ar fi avut un impact substanțial asupra ofertelor primite.

Invocă intimatul - pârât și dispozițiile art. 9 alin. (22) și 23 din contractul de finanțare nr. 4 din 30 iulie 2008, susținând că, așa cum se observă din prevederile contractului mai sus amintit, finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale.

Fața de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Contractul de finanțare reprezintă convenția părților, care a fost stipulată în scris, iar la momentul încheierii acesteia, recurenta - reclamantă avea capacitate procesuală deplină, iar consimțământul său a fost liber și neviciat la încheierea acestei înțelegeri.

Totodată, solicită a se avea în vedere dispozițiile contractului de finanțare care prevăd condiția ca abaterea de la legalitate, să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naționale, fie bugetul UE, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate direct, nefiind instituită exclusiv cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control.

Din aceasta perspectivă, susține intimatul - pârât, scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, intimatul - pârât invocă jurisprudența secției de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv decizia civilă nr. 3764 din 27 septembrie 2012, în cadrul căreia s-a stabilit că:

"încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probate sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu. împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

În ceea ce privește criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă, intimatul - pârât invocă jurisprudența CJUE ce

a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea data dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, susține intimatul - pârât, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunicare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară."

În concluzie, susține intimatul - reclamant, raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

Mai mult, în condițiile în care s-ar impune autorităților cu atribuții de control să stabilească care este cuantumul concret al prejudiciului pentru introducerea unor reglementări și introducerea în documentația de atribuire a unui contract de achiziție publică a unor condiții restrictive, am fi în situația unei "probatio diabolica", deoarece nu se poate previziona nici câți ofertanți puteau să depună o ofertă și nici cât ar fi scăzut prețul care urma a fi obținut dacă recurenta-reclamantă nu ar fi inclus în fișa de date a achiziției condiții restrictive.

Astfel, legiuitorul a stabilit corecțiile financiare în funcție de încălcările constatate, tocmai pentru a nu se solicita autorităților cu atribuții de control în privința utilizării fondurilor europene să stabilească în fiecare caz prejudiciul concret adus prin încălcarea legislației în materia achizițiilor publice.

Referitor la criticile de fond pe care recurenta-reclamantă le aduce actului de control, solicită intimatul respingerea acestora, ca fiind nefondate, cu consecința menținerii ca temeinice și legale a actelor administrative atacate.

Procedura în fața instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 07 aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 21 iunie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Brăila împotriva sentinței nr. 1857 din 11.06.2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal; Completul de filtru pronunțându-se și asupra excepției nulității recursului, invocată de intimatul - pârât, prin întâmpinare, excepție pe care a apreciat-o ca fiind neîntemeiată.

Considerentele și soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor formulate de intimatul - pârât, în cuprinsul întâmpinării depusă la dosar și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte apreciază că recursul ce face obiectul litigiului dedus prezentei judecăți este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Argumentele de fapt relevante

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate Decizia nr. 321 din 12 decembrie 2013 de respingere a contestației formulate de aceasta, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x.420 din data de 23.10.2013 prin care intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale -Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli - POR - a stabilit în sarcina acesteia o creanță bugetară în cuantum de 1.165.258,70 RON cu TVA aferent.

În esență, problema de drept litigioasă vizează respectarea prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice în ceea ce privește încheierea actului adițional nr. 4/2010 la contractul de execuție lucrări nr. 15 din 18 martie 2013 prin aplicarea procedurii de achiziție de negociere fără publicitate prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare.

Motivele pentru care recurenta-reclamantă a solicitat anularea actelor administrative atacate au fost reiterate în recurs ca reprezentând motive de nelegalitate a sentinței.

Prima instanță, verificând susținerile reclamantei în raport de dispozițiile legale incidente cât și a probatoriului administrat în cauză a apreciat în mod corect că atât nota de constatare a neregulilor și a corecțiilor financiare cât și decizia de soluționare a contestației sunt legale iar reclamanta datorează suma de 1.165.258,70 RON stabilită cu titlu de corecție financiară, reprezentând 25% din valoarea contractului atribuit fără lansarea unei proceduri competitive.

Această soluție este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a cadrului normativ la elementele factuale ale cauzei.

Analizând punctual criticile recurentei, Înalta Curte constată că sunt nefondate și urmează a fi respinse având în vedere următoarele considerente.

Cu privire la inexistența neregulii reținute prin Nota de constatare atacată, instanța de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, constată că în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, neregula în speță constă în nerespectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice precum și de la prevederile contractului de finanțare, acțiune ce a condus la atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. 4/2010 fără aplicarea unei proceduri competitive.

Conform dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În același sens sunt și dispozițiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, respectiv cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. d) din acest act normativ.

Conform celor menționate anterior, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acestor cheltuieli.

În speță, atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. 4/2010 în sumă de 6.677.490,72 RON plus TVA în sumă de 1.268.723,4 RON s-a făcut fără aplicarea unei proceduri competitive, ceea ce a generat implicit un posibil prejudiciu întrucât, recurenta-reclamantă a adus modificări substanțiale contractului inițial.

În același sens sunt și dispozițiile art. 9 alin. (22) și (23) din contractul de finanțare nr. 4/2008 potrivit cărora beneficiarul are obligația de a respecta toate prevederile referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea cât și prevederile legislației naționale, nerespectarea acestora determinând neeligibilitatea cheltuielilor efectuate.

Nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice față de prevederile contractului de finanțare, constituie neregulă iar prejudiciul în acest caz este prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Nu pot fi reținute, întrucât sunt nefondate, susținerile recurentei potrivit cărora în cauză erau îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru ca lucrările care au făcut obiectul actului adițional nr. 4/2010 la contractul de execuție lucrări nr. 15 din 18 martie 2013 să poată fi atribuite prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Astfel cum s-a reținut în mod corect și de către judecătorul fondului, circumstanțele invocate de reclamantă pentru a fi considerate imprevizibile și a putea justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare potrivit art. 22 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, era necesar ca aceasta să fie în imposibilitatea de a prevedea existența sau apariția acestora.

Ori, având în vedere aspectele invocate drept "circumstanțe imprevizibile" de către recurenta-reclamantă, respectiv degradările constatate ulterior încheierii contractului, determinate după cum susține aceasta de acțiunile dinamic