ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3105/2016

Decizia nr. 3105/2016

Asupra recursului de față

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - POR, a solicitat anularea deciziei nr. 118 din 7 august 2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 51634 din 27 iunie 2013 emise de pârât.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 843 din 12 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - POR.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 843 din 12 martie 2014, pronunță de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea cererii de recurs a criticat modul în care instanța de fond a apreciat că ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

În context, potrivit celor reținute de prima instanță, aspect de altfel necontestat, „Prin această sintagmă «poate prejudicia», legiuitorul a intenționat să sancționeze și încălcările pentru care nu s-a putut stabili și nu se poate stabili în concret care este cuantumul prejudiciului suferit urmare a încălcărilor la legislația națională sau europeană, la prevederile contractuale.”

În primul rând, raportat la principiul proporționalității reglementat de O.U.G. nr. 66/2011, sintagma „poate prejudicia” nu trebuie interpretată în sensul că, pentru a se reține existența unei abateri de la legislația achizițiilor publice nu trebuie făcută dovada prejudiciului, ci trebuie înțeleasă în sensul că fapta fie a prejudiciat, fie va prejudicia în viitor bugetul U.E. sau cel de stat, nu trebuie eludată obligația organelor de control de a evidenția potențialitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

Ceea ce a criticat prin intermediul cererii de chemare în judecată, aspect cu privire la care prima instanță a omis a se pronunța, este lipsa neregulii astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care implică condiția existenței abaterii de la legislația în domeniul achizițiilor publice, cumulativ cu cea a existenței prejudiciului/potențialului prejudiciu adus bugetului U.E.

În speță nu se poate reține caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere, dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, fiind evidente în acest sens, statuând că pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs sau care se va produce de abaterea constatată, în mod nelegal prima instanță a reținut o neregulă de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

Se susține că în cauză au fost aplicate greșit prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula.

Din interpretarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că reducerile financiare/corecțiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice se stabilesc în funcție de natura și gravitatea abaterii, în acord cu principiul proporționalității statuat de art. 2 din același act normativ, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Menționarea condiției existenței unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecției a fost necesară în cazul mai sus arătat deoarece era posibil ca unele obligații auxiliare să fie de natură formală, fără un potențial impact financiar, spre deosebire de încălcările reglementate la pct. 1.1.-1.11., care se referă la nerespectarea unor dispoziții esențiale pentru derularea procedurilor de achiziție publică, privind principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică și elementele de fond ale procedurii - stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare și selecție, a factorilor de evaluare.

În soluționarea prezentei căi extraordinare de atac trebuie avut în vedere că, în toate actele normative invocate de prima instanță, este stipulată condiția prejudicierii sau a aptitudinii de a prejudicia bugetul, astfel că, în condițiile în care nu s-a făcut dovada chiar și a unui potențial impact financiar, în mod nelegal s-a reținut existența unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate.

Că este așa poate fi concluzionat din interpretarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 care este guvernată de principiul proporționalității, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Or, în condițiile în care echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor reclamantei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității, respectiv că în cauză ne aflăm în prezența unei nereguli.

A doua critică adusă sentinței recurate privește modul în care prima instanță a reținut că este îndeplinită și cerința abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, pentru a ne afla în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Apreciază că motivarea instanței de fond referitoare la cerința bilanțului contabil cu rezultat financiar pozitiv este subiectivă întrucât, în considerarea faptului că legislația în materia achizițiilor publice nu conține prevederi, proceduri, norme de aplicare prin care să fie reglementată modalitatea efectivă de întocmire a unei note justificative privind alegerea cerințelor minime de calificare și selecție, fiecare autoritate contractantă poate aprecia, de la caz la caz, modul de formulare a unui astfel de înscris, astfel că este greu de apreciat în ce măsură este suficient de justificată o anumită cerință de calificare.

Hotărârea instanței este cu atât mai surprinzătoare cu cât, dacă în privința cerinței referitoare la cifra de afaceri, pentru care a inserat aceeași justificare, se reține că „(...) au fost precizate anumite motivări”, o altă atitudine este adoptată față de cerința referitoare la bilanțul contabil pe care o consideră nejustificată.

Tot în cuprinsul sentinței recurate se afirmă că „(...) autoritatea contractantă poate să solicite operatorilor economici pentru demonstrarea situației economice și financiare bilanțul contabil sau extrase de pe acesta (...), însă asta nu înseamnă că trebuie să impună în plus și condiția ca din acel bilanț să rezulte că a înregistrat profit în anul anterior.”

Cu privire la acest aspect, trebuie avut în vedere că dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada situației lor economico-financiare pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acesteia, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi dă posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului serviciilor/lucrărilor achiziționate că prestatorul/executantul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

Presupunând că reclamanta, în cuprinsul documentației de atribuire, nu ar fi inserat condiția ca operatorii economici să prezinte ultimul bilanț contabil cu rezultat financiar pozitiv, ci ar fi cerut doar depunerea acestui înscris, dacă s-ar accepta susținerile primei instanțe, s-ar fi aflat în situația ingrată ca unul dintre ofertanți, cu toate că din analiza elementelor bilanțului considerate suficiente de către echipa de control rezultă indicii clare că nu are o situație economico-financiară necesară finalizării contractului de lucrări, să fie declarat câștigător, întrucât legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează posibilitatea respingerii unui astfel de ofertant, fiind compromisă finanțarea proiectului.

Or, cu toate că instanța de fond a considerat irelevante apărările referitoare la riscul neîndeplinirii contractului, prezența în cadrul procedurii de atribuire a lucrărilor aferente contractului de finanțare supus analizei, a unor operatori economici a căror situație financiară era precară, supunea autoritatea contractantă unui risc de nefinalizare a contractului sau la întârzieri ori blocaje pe parcursul derulării acestuia, ce ar fi putut avea consecințe grave față de reclamantă, respectiv pentru bugetul statului, contravaloarea întregii lucrări fiind declarată neeligibilă, fapt pentru care un rezultat financiar pozitiv a prezentat o mare relevanță în raport cu natura și complexitatea contractelor de achiziție publică atribuite.

Apreciază recurenta că în mod nelegal afirmă prima instanță că nu are nicio relevanță faptul că nu s-a făcut dovada că au existat operatori economici interesați de achiziție care să nu fi respectat această cerință, „pentru că o astfel de ipoteză nu poate fi dovedită în contextul în care cei care verificau cerințele constatau că nu le îndeplinesc și astfel nu făceau demersuri pentru depunerea ofertei”, întrucât, în măsura în care apreciau că o astfel de cerință ar fi fost restrictivă, ar fi avut posibilitatea să conteste documentația de atribuire. Or, din moment ce o astfel de contestație nu a fost formulată, este greu de crezut că solicitarea bilanțului cu rezultat financiar pozitiv a restricționat participarea la procedură și a altor operatori economici. Referitor la înlocuirea unei persoane nominalizate a face parte din echipa care urma să realizeze contractul și care trebuia să dețină o calificare susținută prin documente, sunt de necontestat prevederile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire.

Nu se poate reține că prin fapta reclamantei s-a creat un avantaj ofertantului declarat câștigător din moment ce, așa cum rezultă din documentele atașate la dosarul cauzei, persoana nominalizată urmare a solicitării de clarificări era angajată a societății câștigătoare și nu a fost cooptată special pentru derularea contractului.

Practic, indiferent de momentul în care a fost nominalizată persoana în discuție, important pentru autoritatea contractantă era să constate îndeplinirea cerințelor de calificare a ofertantului declarat câștigător.

La soluționarea prezentei căi extraordinare de atac nu pot fi reținute afirmațiile primei instanțe referitoare la modificarea ofertei inițiale, fiind în contradicție cu legislația achizițiilor publice care reglementează interzicerea modificării propunerii tehnice și nu a documentelor de calificare.

Susține că un eventual avantaj ar fi fost creat ofertantului declarat câștigător numai în situația în care persoana nominalizată, urmare a solicitării de clarificări, ar fi fost cooptată în acel moment pentru realizarea contractului de lucrări.

Procedura in fața instanței de recurs.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 iunie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 25 septembrie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Brăila împotriva sentinței nr. 843 din 12 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Apărările intimatului

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, Curtea constată că recursul este nefondat, față de următoarele considerente:

Prima critică formulată de recurenta reclamantă se referă la lipsa neregulii, astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu s-a făcut dovada impactului financiar produs sau care va fi produs de abaterea constatată.

Conform acestor dispoziții legale, neregula este orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Rezultă că sunt sancționate abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

În speță, suma plătită necuvenit este suma care a fost plătită pentru cheltuieli efectuate cu nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice și anume a disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, precum și a disp. art. 8 din H.G. nr. 925/2006 care stabilesc că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Intimatul pârât a constatat încălcarea acestor prevederi legale prin introducerea în Fișa de date a achiziției la pct. V.3 Situația economico-financiară a cerinței minime de calificare constând în prezentarea ultimului bilanț contabil, vizat și înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv.

De asemenea, s-a reținut încălcarea disp. art. 2 alin. (1) și alin. (2) lit. b) și disp. art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin aceea că în formularul 121, ofertantul câștigator desemnează ca și coordonator lucrări instalații electrice o persoană care nu deține diploma de absolvire a unei facultăți cu profil electric, neîndeplinind condițiile de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională, conform fișei de date a achiziției. Autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului, iar în răspunsul formulat, ofertantul înlocuiește coordonatorul lucrări instalații electrice cu o altă persoană care îndeplinește cerințele din fișa de date a achiziției ajungându-se, prin clarificările solicitate, la apariția unui avantaj evident pentru ofertantul castigator, cu încălcarea principiului tratamentului egal.

Înalta Curte are în vedere, totodată, și disp. art. 9 alin. (24) din contractual de finanțare potrivit cărora în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Pentru a ne afla în prezența unei abateri, astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este necesar ca aceasta să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, bugetele naționale sau bugetul Uniunii Europene, să existe între neregulă și caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate, nefiind reglementată condiția existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control.

În consecință, încălcarea prevederilor contractuale determină caracterul neeligibil al sumelor acordate cu titlu de finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost dovedită sau nu producerea unui prejudiciu, obligația de recuperare a fondurilor acordate existând în toate cazurile de constatare a unei nereguli, fără a fi necesară probarea existenței prejudiciului.

Nerespectarea de către beneficiarii fondurilor europene nerambursabile a prevederilor legale din domeniul achizițiilor publice incidente în implementarea proiectului finanțat are drept consecință prejudicierea bugetului Uniunii Europene și a celui național aferent acestuia, motiv pentru care se impune aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

Astfel, în mod corect prima instanță a reținut existența unei nereguli constând în încălcarea dispozițiilor legale incidente în materia achizițiilor publice, dar și a prevederilor contractului de finanțare, ceea ce justifică aplicarea corecțiilor financiare în discuție.

Nefondată este și cea de-a doua critică ce vizează calificarea ca fiind restrictivă a cerinței de calificare privind prezentarea ultimului bilanț contabil, vizat și înregistrat de organele competente, cu rezultat finanaciar pozitiv, dar și încălcarea principiului tratamentului egal prin solicitarea de clarificări și modificarea, cu ocazia răspunsului la solicitarea de clarificări, a coordonatorului lucrării de instalații electrice propus de ofertantul câștigator.

Cu privire la prima cerință, recurenta reclamantă susține că legislația în materia achizițiilor publice nu conține prevederi, proceduri, norme de aplicare prin care să fie reglementată modalitatea efectivă de întocmire a unei note justificative privind alegerea cerințelor minime de calificare și selecție, fiecare autoritate contractantă poate aprecia, de la caz la caz, modul de formulare a unui astfel de înscris, astfel că este greu de apreciat în ce măsură este suficient de justificată o anumită cerință de calificare.

Instanța nu contestă posibilitatea pe care o are autoritatea contractantă de a stabili forma notei justificative privind alegerea cerințelor minime de calificare și selecție, dar constată că în speță nu a fost menționată în respectiva notă nicio motivare referitoare la cerința privind rezultatul aferent ultimului exercițiu financiar care trebuie să fie pozitiv.

Așa cum reține și instanța de fond, întocmirea în mod formal a acestei note nu este suficientă pentru a se considera că au fost justificate cerințele restrictive alese, ci este imperios necesar să fie precizate în concret motivele avute în vedere de autoritatea contractantă atunci când a ales cerințele respective.

Or, în nota justificativă nr. 12866 din 5 octombrie 2010, recurenta reclamantă nu a indicat aceste motive, făcând doar referire la existența unei legături concrete între cerințele economice financiare impuse și un eventual risc al neîndeplinirii obligațiilor contractuale, referire care are un caracter generic și nu este de natură să justifice cerința în discuție.

Aceasta are un caracter restrictiv, sens în care se au în vedere disp. art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială.

Rezultă că în baza acestor dispoziții legale, recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, dispunea de elemente suficiente care să indice starea situației economico-financiară a societății prin prezentarea bilanțului contabil, înregistrarea profitului nefiind esențială pentru atribuirea contractului.

Capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de înregistrarea profitului sau a pierderilor, la un anumit moment, fiind mai relevantă analiza situației economice în ansamblu a societății, cu atât mai mult cu cât disp. art. 186 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează posibilitatea ofertanților de a-și demonstra capacitatea economico-financiară, fie în mod individual, fie prin susținerea unei alte persoane.

Înalta Curte apreciază că cerința privind realizarea de către ofertanți a unui profit în anul 2009 nu constituie pentru autoritatea contractantă o garanție a îndeplinirii contractului și că un ofertant care nu a realizat profit în anul anterior putea îndeplini contractul în situația în care dispunea de disponibilități financiare și active.

Referitor la încălcarea principiului tratamentului egal, recurenta reclamantă consideră că nu s-a creat un avantaj ofertantului declarat câștigător din moment ce, așa cum rezultă din documentele atașate la dosarul cauzei, persoana nominalizată urmare a solicitării de clarificări era angajată a societății câștigătoare și nu a fost cooptată special pentru derularea contractului.

Practic, indiferent de momentul în care a fost nominalizată persoana în discuție, important pentru autoritatea contractantă era să constate îndeplinirea cerințelor de calificare de către ofertantul declarat câștigător.

La soluționarea prezentei căi extraordinare de atac nu pot fi reținute afirmațiile primei instanțe referitoare la modificarea ofertei inițiale, fiind în contradicție cu legislația achizițiilor publice care reglementează interzicerea modificării propunerii tehnice și nu a documentelor de calificare.

Aceste susțineri nu pot fi reținute, întrucât înlocuirea unei persoane care a fost nominalizată să facă parte din echipa ofertantului și care trebuia să dețină o anumită calificare nu reprezintă clarificarea unui aspect rezultat din documentele depuse de ofertant, ci o veritabilă modificare a acestor documente, a ofertei inițiale.

Opinia că un eventual avantaj ar fi fost creat ofertantului declarat câștigător numai în situația în care persoana nominalizată, urmare a solicitării de clarificări, ar fi fost cooptată în acel moment pentru realizarea contractului de lucrări este lipsită de suport legal, fiind evident că nu are relevanță momentul cooptării persoanei, ci faptul că nu a fost nominalizată în documentele depuse de ofertant în cadrul ofertei inițiale, ci în răspunsul la solicitarea de clarificări, ajungându-se în situația modificării ofertei ca urmare a formulării de către autoritatea contractantă a unei solicitări de clarificări.

Față de toate aceste considerente, constatând că sentința este legală, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 noul C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 noul C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila împotriva sentinței nr. 843 din 12 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 noiembrie 2016.