ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4012/2015

Decizia nr. 4012/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual

Prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

- anularea Deciziei nr. 260 din 07 noiembrie 2013, de respingere a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 69813 din data de 02 septembrie 2013;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 69813 din data de 02 septembrie 2013.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1226 din 14.04.2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză și motivele de recurs înfățișate

Împotriva sentinței civile nr. 1226 din 14.04.2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ.

În esență, prin motivele de recurs dezvoltate recurenta-reclamantă a susținut următoarele aspecte de nelegalitate ale sentinței recurate:

- hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce privește modul în care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății este prezentă o neregulă, astfel cum este aceasta definită în textul arătat;

- în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, susținerile primei instanțe legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere fiind contrazise de chiar dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare;

- se impunea, cel puțin, ca instanța de fond să facă aplicarea principiului proporționalității statuat de art. 2 din același act normativ, potrivit cu care orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele bugetare angajate în constatarea neregulilor, cât și ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora;

- hotărârea primei instanțe este criticabilă și în ceea ce privește modul în care a reținut că este îndeplinită în cauză și cerința abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, fiind eronat aplicate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale H.G. nr. 925/2006, fără a avea în vedere că legislația în domeniul achizițiilor publice permite autorităților contractante să solicite operatorilor economici, pentru demonstrarea situației economico-financiare bilanțul contabil sau extrase din acesta;

- greșit a apreciat instanța că recurenta-reclamantă a încălcat dreptul potențialilor ofertanți de a participa la procedură prin susținerea capacității economico-financiare a unei alte entități;

- în ceea ce privește aspectele referitoare la cerința de a dispune ca un șef de șantier să aibă o vechime în execuție de minim 5 ani, în mod eronat a reținut instanța de fond că autoritatea contractantă nu poate impune astfel de condiții, considerate restrictive, căci aceasta este una dintre cerințele minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat.

Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

Intimatul-pârât M.D.R.A.P. a formulat întâmpinare la motivele de recurs înfățișate de recurenta-reclamantă, susținând netemeinicia acestora și solicitând, în esență, menținerea hotărârii primei instanțe, apreciată ca fiind temeinică și dată cu justa aplicare a prevederilor legale incidente.

Soluția și considerentele instanței de recurs

Analizând hotărârea atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, circumscrise motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., față de prevederile legale aplicabile dar și de apărările intimatului-pârât, Înalta Curte constată că nu se impune admiterea recursul și reformarea sentinței pronunțate de prima instanță, în considerarea celor în continuare arătate.

Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ cu cererea de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 69813 din 2 septembrie 2013 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 260 din 8 noiembrie 2013, acte emise în legătură cu acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului cu titlu „Echiparea Ambulatoriul de specialitate integrat în cadrul Spitalului Preumoftiziologie Brăila” și prin care a fost stabilită valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare în cuantum de 3.056,12 lei.

Instanța de fond a respins ca neîntemeiată cererea reclamantei-recurente reținând prin argumente detaliate, raportate la legislația națională dar și la cea europeană, că încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. 44/19.07.2010, încheiat între reclamanta-recurentă și SC A. SA a generat, implicit, un posibil prejudiciu. Și aceasta deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, câtă vreme participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Reevaluând probatoriul administrat pentru a răspunde criticilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că acestea nu sunt întemeiate și ca atare nu pot fi primite.

Astfel, cu referire la criticile conform cărora în cauză nu s-a demonstrat existența neregulii și a prejudiciului, și nu a fost respectat nici principiul proporționalității, Înalta Curte arată, în acord cu cele menționate și în hotărârea recurată, că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în cuprinsul căruia este definită neregula, sunt sancționate abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

În cauză, astfel cum bine a reținut și instanța de fond s-a constatat că beneficiarul finanțării nu a respectat dispozițiile în materia achizițiilor publice și nici ale art. 9 alin. (23) și (24) din contractul de finanțare nr. 503 din 21 iulie 2009, care fac trimitere expresă la acordarea finanțării sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale.

În fine, relevanță sub acest aspect prezintă chiar prevederile din legislația comunitară și din jurisprudența C.J.U.E., direct aplicabile.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale U.E.: „Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, definește „neregularitatea” ca „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al U.E. prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

De altfel, în același sens s-a pronunțat și soluția de principiu a judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție din 24 noiembrie 2014, când s-a stabilit că „În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”.

În concluzie, față de prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, iar bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, se impune aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

Raportat la aceste reglementări și principii, în mod temeinic a reținut instanța de fond că în speța dedusă judecății, neregula constă în acțiunea U.A.T. Județul Brăila de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare nr. 503 din 21 iulie 2009, prin nerespectarea de către aceasta, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, acțiune care a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

Mai mult, instanța de fond a reținut, în mod corect, încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. 138 din 04 august 2010, deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publica, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atâta timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte avantajoase față de cea atribuită.

Nici în ceea ce privește pretinsa nesocotire de către emitenții actelor contestate a principiului proporționalității nu se poate aprecia că susținerile recurentei sunt întemeiate, corecția aplicată fiind minimală.

În conformitate cu dispozițiile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, pct. 2.3 - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire nelegale, echipa de control a stabilit aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului încheiat de reclamantă cu SC A. SA.

Pentru stabilirea acestora, s-a avut în vedere faptul că, valoarea estimată a contractului a fost sub plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precum și faptul că la procedură au participat 4 ofertanți, iar 3 oferte au fost declarate admisibile, oferta câștigătoare având prețul cel mai mic, constatându-se astfel o gravitate scăzută a abaterii.

Cu referire la criticile recurentei-reclamante vizând solicitarea formulată, în calitatea sa de autoritate contractantă, ca rezultatul ultimului exercițiu financiar să fie pozitiv, conform bilanțului contabil, Înalta Curte constată, deopotrivă, netemeinicia susținerilor înfățișate prin cererea de recurs.

Raportat la prevederile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care face referire la demonstrarea situației economico-financiare, prin prezentarea unui sau mai multor documente relevante, fără a indica așadar, limitativ, ultimul bilanț contabil, ca și la prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, ce stipulează necesitatea elaborării unei note justificative, în care urmează a fi motivate detaliat cerințele minime de calificare, atunci când sunt impuse, Înalta Curte constată că în cauză, autoritățile pârâte au evaluat corespunzător conduita recurentei-reclamante, în sensul depășirii parametrilor trasați prin textele delege arătate.

Astfel, pe de-o parte, în Fișa de date a achiziției, recurenta a precizat cerința conform căreia ultimul bilanț contabil financiar încheiat conform prevederilor legale în vigoare, vizat și înregistrat de organele competente, trebuia să fie cu rezultat financiar pozitiv, ceea ce a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

Iar pe de altă parte, ceea ce și în opinia Înaltei Curți este esențial în menținerea soluției adoptate de prima instanță, recurenta nu a motivat detaliat și corespunzător prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în cuprinsul Notei justificative nr. 7691 din 16 iunie 2010 necesitatea introducerii respectivelor cerințe minime.

Concluzionând pe acest aspect, Înalta Curte reține așadar că în cauză, cuprinsul notei justificative ca de altfel întreaga documentație prezentată de recurenta-reclamantă nu satisface exigențele textelor cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 și în H.G. nr. 925/2006 sus-arătate, astfel că, în contextul obiectiv al lipsei explicațiilor ce s-ar fi impus a fi oferite de recurenta-reclamantă, se poate aprecia, astfel cum a susținut intimatul-pârât, că cerința ca rezultatul ultimului exercițiu financiar să fie pozitiv, conform bilanțului contabil, este nerelevantă și a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

Cu referire la solicitarea recurentei-reclamante, în calitate de autoritate contractantă, privind vechimea în execuție de minim 5 ani, pentru șeful de șantier, Înalta Curte reține, deopotrivă contrar susținerilor recurentei-reclamante, că prima instanță cu justețe a apreciat în sensul validității și legalității actelor contestate, raportat la prevederile art. 4 lit. e) din H.G. nr. 300 din 2 martie 2006, din cuprinsul cărora rezultă că șeful se șantier este desemnat de către antreprenor.

În condițiile în care există prevedere legală pentru desemnarea șefului de șantier de către antreprenor, raporturi juridice legale în care autoritatea contractantă deține calitatea de terț, rezultă că aceasta din urmă nu poate impune constructorului condițiile de vechime, specialitate, etc., pe care trebuie să le îndeplinească salariații acestuia. Șeful de șantier este reprezentantul constructorului la fața locului, iar raporturile contractuale există și se mențin exclusiv între constructor și autoritatea contractantă.

Constructorul este singurul care răspunde în fața autorității contractante atât pentru modul de executare a contractului, cât și pentru activitatea personalului de specialitate.

Având în vedere faptul că autoritatea contractantă nu poate impune condiții minime de calificare referitoare la personalul angajat de constructor, deoarece este un terț în raporturile dintre acesta și șeful de șantier, motiv pentru care efectele acestor raporturi juridice nu îi sunt opozabile, și Înalta Curte reține că sunt corecte aspectele constatate de către echipa de control, reținute ca atare și de către instanța de fond care a confirmat astfel caracterul restrictiv al cerințelor impuse prin fișa de date a achiziției de către U.A.T. Județul Brăila.

Pentru toate considerentele arătate, constatând așadar că nu sunt întemeiate criticile recurentei-reclamante în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 483 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila împotriva sentinței civile nr. 1226 din 14 aprilie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 decembrie 2015.