ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 962/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Hotărârea pronunțată de instanța de fond Prin Sentința civilă nr. 4186 din 23 octombrie 1013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brăila în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, având ca obiect anularea Notei de constatare nr. 17014 din 1 martie 2013. 2. Cererea de recurs Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Municipiul Brăila, în condițiile art. 483 C. proc. civ. 2.1. Motivele de casare În susținerea recursului declarat reclamantul a invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc.

civ., în sensul că hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. 2.2. Principalele argumente invocate În susținerea motivului de recurs invocat, reclamantul a învederat că instanța de fond a reținut în mod eronat legalitatea notei de constatare prin care s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 5% în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care nu era în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică, în cadrul căreia s-ar fi săvârșit neregulile imputate. Reclamantul a mai arătat că nu s-a creat nici un prejudiciu prin pretinsa abatere, constând în faptul că au fost stabilite în documentația de atribuire și anunțul de participare criterii de calificare și selecție sau factori de evaluare nelegali, existența pagubei fiind una din condițiile pentru a fi dispusă o corecție financiară.

Astfel, a precizat reclamantul, contractul de achiziție publică de executare de lucrări a fost încheiat în condițiile legii, cu ocazia verificării cererilor de rambursare în care au fost solicitate la plată sumele aferente contractului, reprezentanții pârâtului nereținând că s-ar fi impus cerințe restrictive și rambursând integral cheltuielile. 3. Apărarea intimatului Prin întâmpinarea formulată, pârâtul a solicitat respingerea recursului declarat în cauză, arătând în esență că, astfel cum a reținut judecătorul fondului, efectuarea controlului a avut loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, împrejurare în raport de care, prin interpretarea per a cotrario a dispozițiilor tranzitorii cuprinse în art. 66, legea nouă este de imediată aplicare sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Referitor la critica privind inexistența neregulii, pârâtul a arătat că prin impunerea cerinței obligatorii ca ofertanții să fi executat și terminat cu succes în ultimii 5 ani, cel puțin un contract de lucrări de construcții de promenade, care să includă lucrări similare celor ce urmau să fie executate, s-a restricționat participarea la procedură a posibililor ofertanți care ar fi dispus de capacitatea tehnică și/sau profesională, dar care nu au finalizat un contract de lucrări de promenadă. 4. Procedura de soluționare a recursului 4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din 23 iunie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc.

civ. Prin încheierea din 8 octombrie 2014, completul filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, în consecință, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., l-a admis în principiu și a fixat termen de judecată în ședința publică. 4.2. Cu privire la fondul recursului 4.2.1. Analiza motivelor de casare invocate Referitor la încălcarea principiului neretroactivității legii, prima instanță a reținut în mod corect că prevederile Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, în vigoare la data săvârșirii actelor calificate drept nereguli, sunt aplicabile cu privire la operațiunea juridică de calificare a abaterilor respective, în timp ce procedura de constatare a neregulilor și de sancționare a acestora se finalizează și se valorifică cu aplicarea dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011.

În acest sens, norma de procedură tranzitorie din art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că se finalizează și se valorifică cu aplicarea Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 doar activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011. Din interpretarea acestui text de lege rezultă că aplicabilitatea dispozițiilor actului normativ intrat în vigoare la 30 iunie 2011 este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în speță prevederile ordonanței de urgență fiind incidente în raport de data controlului.

Referitor la abaterea reținută, judecătorul fondului a constatat în mod justificat că prin impunerea condiții obligatorii ca ofertanții să fi realizat în ultimii 5 ani cel puțin un contract de construcții de promenade, autoritatea contractantă a limitat posibilitățile de participare la procedura de achiziție, contravenind prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Astfel, categoriile de lucrări necesare realizării obiectivului construcții de promenadă se regăsesc și în componența altor coduri CPV specifice lucrărilor din acest domeniu, decât codul menționat de reclamant CPV … , posibilii ofertanți putându-și susține și demonstra experiența similară și prin executarea altor tipuri de contracte care să includă lucruri similare, decât cel impus în documentația de atribuire și în anunțul de participare.

Cu privire la susținerea reclamantului în sensul că la verificarea efectuată de operatorul SEAP și ANRMAP nu s-au constatat nereguli, Curtea constată că prima instanță a apreciat în mod întemeiat că acest aspect nu prezintă relevanță, raportat la prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, potrivit cărora autoritatea de management nu este condiționată în exercitarea atribuțiilor conferite de lege de activitățile desfășurate de alte autorități. Curtea reține că nu este fondată nici critica referitoare la inexistența prejudiciului, în contextul în care neregula este definită ca orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate ce rezultă dintr-o acțiunea sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, este legală și temeinică reținerea de către prima instanță a împrejurării că, în cauză, prejudiciul este generat chiar de neregula săvârșită, care a determinat caracterul neeligibil al cheltuielilor, nefiind relevantă finalizarea contractului de lucrări. 4.2.2. Soluția instanței de recurs În raport de considerentele expuse mai sus, criticile aduse sentinței fiind neîntemeiate, Curtea, făcând aplicarea art. 497 alin. (1) C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul declarat în cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Municipiul Brăila prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 4186 din 23 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 martie 2015. Procesat de GGC - LM