ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1492/2015

Decizia nr. 1492/2015

Deliberând asupra prezentului recurs,

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 1 aprilie 2013, sub nr. x/2/2013, reclamantul A. Brăila a solicitat - în contradictoriu cu pârâtul B. - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 decembrie 2012 emisa de pârât, prin care s-a aplicat autorității contractante o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări din 10 decembrie 2010, încheiat intre A. Brăila și Asocierea SC C. SRL și SC D. SRL, precum și obligarea pârâtului la plata sumei reținute nejustificat în baza notei de constatare.

Prin sentința nr. 2308 din 24 iulie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul A. Brăila, prin primar, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 decembrie 2012 și a obligat pârâtul la restituirea sumei reținute ca urmare a notei de constatare.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâtul B., invocând motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În principal, a invocat excepția lipsei de interes a acțiunii formulate de A. Brăila, în raport cu incidența prevederilor O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

A arătat că, în speță, intimatul a solicitat în temeiul acestui act normativ (prin adresa din 26 septembrie 2013, înregistrată sub nr. B. 79249 din 03 octombrie 2013) suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice constatate în cadrul Contractului din 10 decembrie 2010, corecții stabilite prin nota de constatare din 28 decembrie 2012, iar recurentul pârât a restituit toate sumele reținute de la intimat în temeiul notei de constatare.

Recurentul pârât a mai invocat excepția inadmisibilității acțiunii formulate de către intimatul reclamant A. Brăila, susținând că, potrivit art. 46 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, împotriva titlului de creanță se poate formula contestație, art. 50 din același act normativ arată modalitatea de soluționare a contestației formulate („prin decizie motivată"), iar art. 51 statuează dreptul beneficiarului de a ataca această decizie la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004.

Prin urmare, intimatul reclamant putea solicita instanței doar anularea deciziei emise în soluționarea contestației sale administrative (Decizia nr. 46 din 22 februarie 2013).

Pe fondul cauzei, a susținut că principiul neretroactivității nu a fost încălcat, așa cum greșit a reținut prima instanță.

Astfel, este adevărat că, la momentul derulării procedurilor de achiziție, erau în vigoare dispozițiile O.G. nr. 79/2003, însă la momentul inițierii controlului, erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, iar față de cele statuate de art. 66 din acest act normativ reiese în mod neîndoielnic că dispozițiile privind procedura de realizare a controlului, respectiv actele administrative ce urmau a se încheia în această etapă și căile de atac sunt cele ale noului act normativ, întrucât era vorba de o normă de procedură, principiul general valabil la acel moment fiind cel al imediatei aplicări (art. 725 C. proc. civ. 1865).

Pe de altă parte, descrierea neregulii din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se regăsea atât în legislația națională cât și în cea supranațională (art. 2 pct. 7 din Regulamentul Consiliului Europei nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul Consiliului Europei, Euratom nr. 2988/1995) în vigoare și direct aplicabilă la momentul încheierii contractelor.

Conținutul concret al neregulilor constatate vizează încălcarea dispozițiilor H.G. nr. 925/2U06 și O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul încheierii contractelor de achiziție.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorității de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși dispozițiile legale și comunitare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.

Raportat la prevederile contractuale și legale, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia sunt prejudiciate, motiv pentru care se impune aplicarea unor corecții financiare.

În drept: art. 488 pct. 8 C. proc. civ. coroborat cu 20 din Legea nr. 554/2006.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul reclamant a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, subzistând interesul său de a se anula nota de constatare, iar acțiunea fiind admisibilă și întemeiată.

Prin încheierea de ședință din 25 noiembrie 2014, pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare;

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivului de casare invocat (reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În baza O.U.G. nr. 34/2006, intimatul reclamant a organizat procedura de achiziție publică prin "licitație deschisa" in vederea atribuirii contractului de lucrări pentru obiectivul de investiții „Extindere pe verticala (mansardare) Scoală cu cls. I-VIII „Vlaicu Voda", în urma căreia s-a semnat Contractul de lucrări din 10 decembrie 2010, cu Asocierea SC C. SRL și SC D. SRL.

Ca urmare a verificărilor efectuate de E. - F., s-a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 decembrie 2012, prin care s-a stabilit o corecție financiara de 5% la Contractul de lucrări din 10 decembrie 2010 și s-a stabilit o creanța bugetara in valoare de 98.233,39 lei și T.V.A. în valoare de 24.057,15 lei, aferenta cererilor de rambursare.

Intimatul reclamant a contestat pe cale administrativă nota de constatare, dar prin Decizia nr. 46 din 22 februarie 2013 i-a fost respinsa contestația ca nefondată, motiv pentru care a formulat acțiune în contencios administrativ.

Având în vedere că procedura prealabilă a fost parcursă, iar motivele acțiunii sunt aceleași cu cele invocate în cuprinsul contestației administrative, Înalta Curte apreciază că reclamantul a contestat implicit soluția din această contestație, astfel că invocarea inadmisibilității acțiunii de către recurentul pârât, doar pentru că nu s-a indicat expres și Decizia nr. 46 din 22 februarie 2013 în petitul cererii de chemare în judecată, reprezintă doar un formalism excesiv.

De altfel, pretinsa încălcare a unor dispoziții procedurale nu se circumscrie motivului de casare invocat de recurentul pârât, care se referă exclusiv la încălcarea sau aplicarea normelor de drept material.

Or, în speță, normele de drept material în discuție sunt, în mod evident, cele în raport cu care s-a stabilit prin nota de corecții contestată existența unor nereguli, respectiv dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

Referitor la excepția lipsei de interes a acțiunii, invocată, de asemenea, de către recurentul pârât,

pe motiv că, între timp, intimatul reclamant a recurs la procedura reglementată de O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor masuri fiscal-bugetare - suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, Înalta Curte reține că, la art. 6 din actul normativ menționat, se prevede expres că

nu fac obiectul acestuia ”sumele aferente contractelor finanțate din fonduri europene din cadrul Programului operațional regional:

c)

în situația in care corecțiile financiare și/sau creanțele bugetare stabilite prin note de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, precum și sumele rezultate din aplicarea reducerilor procentuale au fost menținute de instanțele judecătorești în sarcina beneficiarilor prevăzuți la art. 1, prin hotărâri definitive”.

Prin urmare, interesul intimatului reclamant de a cere anularea notei de constatare subzistă, fie pentru a demonstra inexistența vreunei încălcări a legislației privind achizițiile publice, fie din perspectiva asigurării încadrării definitive într-una dintre categoriile de beneficiari ai prevederilor O.G. nr. 14/2013.

Cât privește soluția pronunțată pe fondul cauzei de către prima instanță, recurentul pârât a criticat-o, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., atât sub aspectul greșitei rețineri a încălcării principiului neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011, cât și cu privire la constatarea inexistenței neregulii.

Înalta Curte constată că, din interpretarea per a contrario a art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 (normă tranzitorie, de procedură), reiese că invocarea de către autoritatea recurentă pârâtă a acestui act normativ ca temei al desfășurării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nu aduce atingere principiului neretroactivității legii civile.

În privința neregulii constatate, reține că,

prin însuși Contractul de finanțare din 2010, s-a definit noțiunea de ”neregulă”, care trebuie privită, însă, prin prisma prevederilor art. 2 pct. 7. din Regulamentul Consiliului Europei nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene (în vigoare, atât la data încheierii contractului, cât și la data desfășurării procedurii de achiziție).

Potrivit acestor prevederi, "neregularitate" constituie orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, contrar apărărilor intimatului reclamant, însușite de instanța de fond, obligația de recuperare a fondurilor Uniunii Europei există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu, dacă avem în vedere dispozițiile regulamentare europene mai sus menționate.

De asemenea, Înalta Curte constată că este o sumă plătită necuvenit suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice, această nerespectare constituind o încălcare a principiilor prevăzute de Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene.

Este vorba, în primul rând, de principiul compatibilității cu dreptul Uniunii a unei operațiuni finanțate din fondurile structurale, principiu fundamental care reglementează eligibilitatea operațiunii în cauză pentru o finanțare europeană, enunțat la art. 9 alin. (5) din Regulament, la art. 11 din Convenția-tip de atribuire a unei subvenții din Fondul European de Dezvoltare Rurală, dar și în toate convențiile de finanțare încheiate cu beneficiarii fondurilor.

Astfel, în cazul în care, în cadrul realizării unei operațiuni cofinanțate din fondurile structurale, beneficiarul acestei finanțări, care acționează în calitate de autoritate contractantă, nu respectă normele privind atribuirea contractelor de achiziții publice prevăzute de Directiva nr. 2004/18 și pe care este ținut să le respecte, acest comportament poate să constituie o „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, întrucât nu respectă o normă a dreptului Uniunii.

Prin urmare, esențial în examinarea temeiniciei și legalității notei de corecții este să se stabilească dacă a existat sau nu o încălcare a legislației privind achizițiile publice sub aspectele reținute prin actul administrativ contestat.

Sub acest aspect, Înalta Curte, reține din probatoriul administrat, că intimatul reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit prin Fișa de date a achiziției, drept criteriu de calificare, ca ofertantul să facă dovada că dispune de 10% din suma pentru care urmează sa se execute contractul, prin prezentarea unui extras de cont în original, emis de o bancă comercială cu cel puțin 5 zile înainte de data depunerii ofertelor, și a unei declarații pe propria răspundere, autentificată la notar, din care să rezulte angajamentul ferm că suma respectivă va fi utilizată numai pentru asigurarea derulării acestei lucrări.

În speță, această cerință a fost temeinic justificată de autoritatea contractantă și nici nu a fost contestată, în solicitările de clarificări formulate de operatorii economici interesați nefiind inclusă nicio observație referitoare la pretinsul caracter restrictiv al cerinței, de natură să limiteze participarea la procedura de achiziție.

De asemenea, respectând principiul transparenței, cerințele de calificare au fost precizate în anunțul de participare publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, astfel încât toți operatorii economici interesați au putut fi informați cu privire la acestea, iar G., care avea atribuții de verificare în domeniu, nu a transmis vreo adresă privind eventuale neconformități cu legislația privind achizițiile publice.

Cât privește cerința referitoare la dovedirea experienței similare prin prezentarea unui număr de 2 contracte finalizate de lucrări de construcții civile de o complexitate similară, a căror valoare cumulată să fie de 3.000.000 lei, Înalta Curte constată că aceasta a fost stabilită în acord cu prevederile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, care reglementează dreptul autorității contractante de a aplica criterii de calificare si selecție referitoare la capacitatea tehnica si/sau profesionala, inclusiv prin impunerea cerinței prezentării unor contracte de lucrări similare executate anterior, cu condiția ca valoarea însumată a acestor contracte să nu depășească valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit.

Or, din Fișa de date a achiziției, ca și din Nota justificativă din 13 mai 2010, reiese că valoarea estimată a contractului de lucrări era de 3.283.134 lei, iar autoritatea contractantă a fost în măsură să argumenteze corespunzător necesitatea stabilirii acestei cerințe, al cărei caracter restrictiv nu a fost dovedit în niciun fel.

Cât privește cerința prezentării contractului de muncă pentru personalul tehnic de conducere, aceasta nu apare ca fiind restrictivă în raport cu prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, potențialii ofertanți având posibilitatea să îndeplinească această cerință în orice formă prevăzută de legislația in vigoare pentru dovedirea raportului de muncă.

În plus, prin Clarificarea din 31 mai 2010 publicata în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, autoritatea contractantă a precizat faptul că „inginerul de structuri poate fi asimilat inginerului cu specializarea construcții civile".

Totodată, această cerință putea fi îndeplinită de operatorii economici interesați și prin prezentarea unui angajament de susținere din partea unui terț, în conformitate cu prevederile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11

1

din H.G. nr. 925/2006.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia;

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menține soluția instanței de fond ca fiind legală și temeinică, cu înlocuirea parțială a motivării, conform considerentelor prezentei decizii, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de pârâtul B.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul B. împotriva sentinței nr. 2308 din 24 iulie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 31 martie 2015.