ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 639/2017

Decizia nr. 639/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 22 iulie 2013, sub nr. x/2/2013, astfel cum a fost precizată la data de 09 august 2013,

reclamantul A. Brăila a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Deciziei nr. 35 din 17 iunie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 mai 2013, emise de pârât, prin care s-a aplicat autorității contractante o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de furnizare sistem de supraveghere din 11 iulie 2011, încheiat între A. Brăila și SC C. SA, ca urmare a nerespectării dispozițiilor legale privind achizițiile publice.

Prin sentința civilă nr. 3588 din 18 noiembrie 2013, Curtea de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

a respins ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantul A. Brăila în contradictoriu cu pârâtul B.

Împotriva sentinței civile

nr. 3588 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal

, reclamantul A. Brăila a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, în esență, pentru următoarele motive:

Instanța de fond în mod eronat a reținut că autoritatea contractantă a fost sancționată conform dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și nu conform prevederilor O.G. nr. 79/2003, deoarece O.U.G. nr. 66/2011 era mai favorabilă, ceea ce nu este posibil, având în vedere că nu este vorba despre existența unei legi penale sau a unei legi contravenționale, pentru a se aplica legea mai favorabila.

O.G. nr. 79/2003, în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție, nu conținea nicio prevedere care să menționeze că pentru o neregulă constatată se aplică o anumită corecție financiară într-un cuantum prestabilit, astfel încât, autoritatea contractantă nu avea posibilitatea să prevadă că pentru o anumită faptă ar putea să i se aplice o corecție reglementată abia în iunie 2011.

Mai mult, prin Decizia nr. 1875 din 05 aprilie 2012, pronunțată în Dosarul nr. x/2/2011, Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat în sensul că nu se aplică dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

În mod eronat prima instanță a pus semnul egalității între prejudiciu și suma plătită necuvenit, fără a arăta motivul pentru care suma ar fi plătită necuvenit, autoritatea contractantă achiziționând contractul de furnizare sistem de supraveghere la un preț mai mic, astfel încât, nu există prejudiciu.

Din definiția prevăzută la art. 2 lit. a) din O.U.G. 66/2011, rezultă că existența unui prejudiciu produs ori potențial este doar o condiție pentru a fi în prezența unei nereguli care să impună o corecție financiară.

De asemenea, nu poate fi pus semnul egalității nici între prejudiciu și suma plătită necuvenit și nici între aceasta și cheltuieli nejustificate ori costuri neeligibile.

Deși în anunțul de participare, autoritatea contractantă nu a folosit și mențiunea „sau echivalent” la cerințele impuse, prin cele 3 răspunsuri la clarificările solicitate de către operatorii economici, a oferit posibilitatea ca fiecare operator economic interesat să oferteze echipamente și cu alte sisteme de operare față de cele prevăzute în caietul de sarcini iar echipamentele, indiferent de producătorul acestora, să îndeplinească condițiile minime de funcționare la parametrii și condițiile optime pentru realizarea obiectivelor proiectului. În acest sens, s-au publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice răspunsurile din 18 februarie 2011, din 22 februarie 2011 și din 28 februarie 2011.

Susținerea instanței de fond în sensul că nu au fost respectate dispozițiile art. 71 - 72 din O.U.G. nr. 34/2006, este neîntemeiată, deoarece operatorii economici și-au depus ofertele în raport de noile clarificări ale specificațiilor tehnice. Orice operator economic interesat, care nu își putea depune oferta conform noilor specificații tehnice, avea dreptul de a solicita prelungirea termenului de depunere a ofertelor sau de a contesta decizia autorității contractante de a nu se prelungi termenul.

Mai mult, cu ocazia verificării cererilor de rambursare nr. 3, 4, 5, și 6, în care au fost solicitate la plată sumele aferente contractului de furnizare, a fost verificat dosarul achiziției publice prin care acest contract a fost achiziționat și nu s-au constatat nereguli cu privire la procedura de atribuire. De asemenea, la momentul aplicării corecției financiare, contractul de furnizare din 11 iulie 2011, era finalizat cu succes.

intimatul-pârât B.;

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât

B. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 iulie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 9 octombrie 2014, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Prin încheierea de ședință din 14 mai 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de

reclamant,

până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în Dosarele nr. x/32/2014 și nr. x/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor conexate nr. x/2014 și nr. x/2014.

La data de 22 februarie 2017, s-a dispus, din oficiu, repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a Hotărârii din 26 mai 2016, în cauzele conexate nr. x/14 și nr. x/14.

II. Soluția instanței de recurs;

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentința atacată fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Criticile recurentului-reclamant vizând aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

Astfel cum a reținut și prima instanță, procedura de control s-a desfășurat în perioada 07 februarie 2013 - 16 aprilie 2013, ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 iar contractul de furnizare nr. 29702, asupra căruia a fost stabilită corecția financiară, a fost încheiat la data de 11 iulie 2011, neregulile fiind anterioare acestei date.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora, în cauză, s-a încheiat contractul de finanțare din 30 decembrie 2010 și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie

interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv, Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Cu privire la aspectele invocate de recurent a fost sesizată și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, în sensul că: „Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere” în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o „neregularitate” în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, după

cum s-a reținut anterior, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, este corectă aplicarea unei corecții financiare în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, fiind neîntemeiate criticile recurentului privind aplicarea retroactivă a dispozițiilor acestui act normativ.

Distinct de argumentele expuse, decizia nr. 1875 din 5 aprilie 2012, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, invocată de recurent, nu reprezintă o jurisprudență unitară și constantă în ceea ce privește problema de drept în discuție, în sens contrar fiind pronunțate de instanța supremă Deciziile nr. 5323 din 21 mai 2013,

nr. 2168 din 7 iulie 2016, nr. 371 din 8 februarie 2017.

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond a înlăturat, în mod judicios, susținerile formulate de reclamantă.

Astfel, în raport de dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 și de conținutul criteriilor de calificare definite prin caietul de sarcini al procedurii de atribuire, se constată că recurentul-reclamant a impus potențialilor ofertanți specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, în condițiile în care, derogarea este admisă numai dacă specificația tehnică este însoțită de mențiunea „sau echivalent”.

De asemenea, modalitatea de stabilire a unor astfel de specificații tehnice, precum și a clarificărilor ulterioare aduse acestor specificații, a încălcat prevederile legale enunțate, nefiind adusă la cunoștință publică, inclusiv la cunoștința eventualilor ofertanți a conținutului respectivelor clarificări, cu referire la posibilitatea ofertării și a altor echipamente decât acelea care indicau o anumită origine, marcă, produs, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Contrar susținerilor recurentului, publicarea doar în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a conținutului unor clarificări, nu îl exonerează de obligația instituită de aceste dispoziții legale, deoarece reclamantul nu a publicat clarificările și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, având în vedere valoarea estimată a contractului de achiziție publică, potrivit art. 55 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte împărtășește opinia exprimată de judecătorul fondului și în ceea ce privește nerespectarea de către recurentul-reclamant a dispozițiilor art. 71 - 72 din O.U.G. nr. 34/2006, reținând că, față de data publicării în Sistemul Electronic de Achiziții Publice a ultimei clarificări, operatorii economici interesați nu au avut posibilitatea reală ca, într-un termen cel puțin similar celui stabilit inițial, calculat de la data publicării anunțului de participare și data deschiderii ofertelor, să depună oferte posibil avantajoase pentru autoritatea contractantă, în raport de noile clarificări ale specificațiilor tehnice.

În contextul arătat, în mod legal s-a apreciat că limitarea participării la procedura de achiziție, prin precizarea unor anumite produse sau a unor anumiți producători, a generat un posibil prejudiciu, prezumându-se că nu a fost respectat principiul concurenței, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, întrucât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Împrejurarea că nici un operator economic interesat nu a solicitat prelungirea termenului de depunere a ofertelor sau nu a contestat decizia autorității contracte de a nu prelungi acest termen, nu constituie un argument de natură să conducă la o concluzie contrară, în raport de condițiile angajării răspunderii  recurentului-reclamant în cazul încălcării clauzelor contractului de finanțare, astfel cum, în mod corect, au fost detaliate prin considerentele sentinței atacate.

Verificarea cererilor de rambursare

nr. 3, 4, 5, și 6, are o altă bază legală decât verificările efectuate de echipa de control din cadrul autorității publice pârâte și nu justifică neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate de către recurentul-reclamant.

Instanța de control judiciar nu poate reține nici susținerile recurentului vizând inexistența prejudiciului, din perspectiva atribuirii contractului de furnizare la un preț inferior valorii inițial estimate a procedurii și finalizării cu succes a acestui contract, reținându-se că răspunderea reclamantului este angajată exclusiv în cazul nerespectării prevederilor legale și comunitare în materia achizițiilor publice, aspectele invocate de recurent neavând consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina acestuia, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a hotărârii atacate, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul

A. Brăila, reprezentat prin primar, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. Brăila împotriva sentinței civile nr. 3588 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 februarie 2017.