ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1139/2016

Acțiunea judiciară; Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SA a chemat în judecată pe pârâtul B. - C. solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea: - Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 153568 din 04 septembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 iulie 2013; - Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 127766 din 17 iunie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 aprilie 2013; - obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond; Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 105 din 06 mai 2014, a respins excepția lipsei de interes invocată de pârât, precum și acțiunea reclamantei.

Calea de atac exercitată; Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia și, în urma judecării cauzei, admiterea acțiunii. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată este nemotivată, contradictorie și a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestor motive de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. - Instanța de fond nu s-a pronunțat decât asupra a 7 motive din cele 15 motive invocate în susținerea cererii de chemare judecată. - Hotărârea judecătorească conține considerațiuni generale, străine de natura pricinii. - Prin nesocotirea prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, instanța a ajuns la concluzia că noua verificare poate avea loc “dacă sunt elemente suplimentare”, respectiv “când la data primei constatări nu aveau date complete”; în realitate, textul legal anterior arătat menționează că reluarea verificării este condiționată de faptul imposibilității cunoașterii datelor la momentul realizării verificărilor; în caz contrar, verificările echipei de control ar putea fi realizate sine die, inclusiv prin invocarea propriei culpe datorate unei verificări deficitare. - Prima instanță nu a ținut seama de caracterul imperativ al art. 50 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece a apreciat că norma dă dreptul organului administrativ să modifice pragurile valorice prevăzute în anexa la ordonanță. Legiuitorul nu a avut în vedere posibilitatea aplicării altei corecții decât acelea prevăzute în anexă ci, eventual, atunci când există motive care conduc la anularea actului, urmate de consecințe mai grave, menținerea actului pe considerente ce țin de faptul că, prin admiterea ei, s-ar produce consecințe mai grave în propria cale de atac decât cele deja produse de actul atacat. - Tratarea diferențiată a cauzei corecției financiare și a greșitei încadrări a faptei imputate nu se justifică, întrucât cele două reprezintă, în fapt, argumentele în susținerea motivului nelegalității actelor atacate pe considerente ce țin de contradictorialitate. Nepublicarea unui anunț de tip erată, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, nu este cauza corecției, ci dispoziția legală apreciată ca fiind încălcată, respectiv “efectul“. - Motivul real al nulității actelor administrative contestate în cauză este acela al încadrării greșite a faptei apreciată ca fiind neregulă.

Apărările formulate în cauză; Intimatul D., în numele și pentru E., a formulat note scrise în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a precizat următoarele: Ceea ce se impută recurentei este nepublicarea sub forma unei erate a modificărilor aduse criteriilor de calificare și selecție în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, iar partea nu poate invoca neclaritatea sau inconsecvența prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; textul normativ anterior arătat nu distinge cu privire la obligativitatea publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în funcție de valoarea contractului, ci reglementează doar ipoteza în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă având obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial. Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 cu cele ale art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că, în raport de valoarea contractului ce urma a fi atribuit, recurenta avea obligația publicării eratei anunțului de participare atât în Sistemul Electronic de Achiziții Publice cât și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Prevederile art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 reprezintă doar particularizarea obligației de publicare a acestui tip de erată, instituită prin art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, și nu sunt aplicabile în cauza de față.

Procedura derulată în recurs; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 20 mai 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin încheierea de ședință din data de 28 octombrie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 25 martie 2016. Recurenta a formulat concluzii scrise în care a reiterat motivele prezentate în memoriul de recurs.

Soluția instanței de recurs; Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, cu luarea în considerare a dispozițiilor normative incidente în cauză și a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Controlul judiciar declanșat de recurenta-reclamantă are ca obiect verificarea legalității: 1. Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 aprilie 2013 prin care, în urma analizării procedurii de atribuire a contractului de lucrări din 21 iulie 2011 denumit “Modernizarea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare din Holboca” pentru proiectul “Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în jud. Iași”, cod SMIS, s-a reținut că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, prin intermediul clarificărilor, a operat modificări ale cerințelor de calificare din documentația de atribuire și anunțul de participare fără publicarea unei erate, cu încălcarea principiilor care stau la baza procedurilor de achiziție publică și prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; emitentul notei a considerat că sunt aplicabile dispozițiile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a aplicat o corecție financiară de 5% la valoarea, fără T.V.A., a contractului verificat; 2. Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 127766 din 17 iunie 2013 prin care s-a admis contestația recurentei și s-a dispus anularea notei de constatare mai sus indicate și emiterea unui nou titlu de creanță; în motivarea deciziei, Comisia de soluționare a contestației a reținut faptul că pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se referă la aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali; or, în speță, este vorba despre nepublicarea unui anunț de tip erată. 3. Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 iulie 2013 prin care s-a apreciat că sunt aplicabile dispozițiile pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și s-a aplicat o corecție financiară de 5% la valoarea, fără T.V.A., a contractului verificat, reprezentând 972.608, 98 lei; 4. Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 153568 din 04 septembrie 2013 prin care s-a respins contestația recurentei, ca nefondată. Primul motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la încălcarea prevederilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru lipsa motivării în drept a actelor administrative contestate. Instanța de fond a respins acest motiv de nelegalitate pe considerentul că au fost respectate dispozițiile art. 21 alin. (14), (15) și (21) din O.U.G. nr. 66/2011 și că cele două note de constatare deduse judecății sunt suficient motivate. În ceea ce privește cel de-al doilea titlu de creanță, instanța a arătat că, la momentul soluționării contestației administrative formulate de reclamantă împotriva primului titlu de creanță, intimatul a sesizat din oficiu eroarea cu privire la încadrarea abaterii constatate, motiv pentru care a apreciat că ar fi necesară anularea în întregime a actului și emiterea altuia cu același conținut, dar cu încadrarea corectă a faptei în dispozițiile legale. Curtea de apel a apreciat că nu au fost încălcate prevederile art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât în cauza de față este vorba despre “întocmirea unui act administrativ cu erori, care s-au reparat prin înlăturarea formei viciate și emiterea unui nou act administrativ corect”, iar această procedură “nu produce în sine nicio vătămare reclamantei”. Instanța de control judiciar nu poate împărtăși punctul de vedere exprimat anterior, în raport de următoarele argumente: Într-adevăr, un act administrativ este motivat atunci când el enunță motivele de fapt și de drept pentru care autorul său îl consideră justificat. Motivarea reprezintă o condiție generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Altfel spus, motivarea este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului. Așadar, motivarea este o formalitate substanțială a cărei absență sau insuficiență antrenează invaliditatea actului. Motivarea urmărește o dublă finalitate: îndeplinește o funcție de transparență a procedurilor administrative în profitul cetățenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat și permite autorității judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. Din această cauză, motivarea trebuie să expună într-un mod clar și neechivoc raționamentele instituției care a emis actul. De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat. O motivare insuficientă sau greșită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui. În materia analizată, art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, prevede că: “Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15).” În cauza de față, Înalta Curte apreciază că cele două Note de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare analizate nu respectă cerințele impuse de textul normativ anterior citat, deoarece în cuprinsul acestora au fost indicate greșit temeiurile juridice în baza cărora au fost aplicate corecțiile financiare, fiind vorba despre un element esențial al unui act administrativ și, nicidecum, despre o “eroare materială” care nu este de natură să producă vreo vătămare destinatarului, după cum a apreciat prima instanță. Într-o atare situație, actul administrativ este lipsit de previzibilitate și coerență, iar vătămarea există chiar în raport cu corecția financiară aplicată. În speța de față, în funcție de valoarea contractului și de obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a modificărilor aduse cerințelor de calificare din documentația de atribuire și anunțul de participare, neregula trebuia încadrată la pct. 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru care corecția financiară este de 25% din valoarea contractului în cauză. Ca atare, actul de stabilire a corecției financiare este lovit de nulitate absolută, cu consecința exonerării recurentei de plata corecției financiare aplicate. Înalta Curte constată că recurenta nu justifică un interes în anularea Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 127766 din 17 iunie 2013 prin care s-a admis contestația administrativă, s-a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 aprilie 2013 și emiterea unui nou titlu de creanță. În fine, instanța de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea celorlaltor motive de nelegalitate invocate în cauză, în raport de soluția pronunțată.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs; Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, din care rezultă că este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va admite, în parte, acțiunea reclamantei, va anula Decizia nr. 153568 din 04 septembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 iulie 2013, ambele emise de B. - C. și va respinge ca lipsită de interes cererea de anulare a Deciziei nr. 127766 din 17 iunie 2013 emisă de aceeași autoritate publică