ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2192/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 18.09.2013, sub nr. x/2/2013, reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 46296 din 10 iunie 2013 și a Deciziei nr. 80 din 19 iulie 2013, prin care s-a respins contestația formulată împotriva notei menționate.

Prin sentința nr. 591 din 19 februarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 591 din 19 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul, Municipiul Brăila, invocând motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate, iar, pe fond, admiterea acțiunii prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 46296 din 10 iunie 2013.

O primă critică formulată de reclamantă vizează greșita aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 pentru realizarea controlului la U.A.T. Brăila, cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, de vreme ce nota de constatare a fost emisă la data de 10.06.2013 pentru contractul nr. 21.093 din 20.05.2011, moment la care erau în vigoare dispozițiile O.G. nr. 79/2003.

Reclamantul a arătat că instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 6 C. civ. referitoare la neretroactivitatea legii civile, invocându-se și o decizie de speță a Înaltei Curți prin decizia nr. 1875 din 05 aprilie 2012, Dosar nr. x/2/2011.

S-a mai arătat că instanța de fond pune în mod eronat semnul egalității între prejudiciu și suma plătită necuvenit, fără a se stabili de ce suma este plătită necuvenit și de ce a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene, în speță nefiind incidente dispozițiile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

O a doua critică vizează aplicarea dispozițiilor din materia achizițiilor publice, arătându-se că au fost respectate prevederile art. 176-179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

S-a arătat că au fost instituite criterii de selecție și calificare conforme cu dispozițiile legale, ceea ce înseamnă că acestea nu sunt restrictive, deoarece au legătură cu contractul de lucrări ce urma să fie atribuit.

În fișa de date a achiziției, la pct. IV - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat:

" prezentarea a minim un contract, maxim două contracte de prestări servicii de asistență tehnică (dirigenție de șantier) care să cuprindă cumulat domeniile: lucrări de drumuri, cale de de rulare tramvai. Valoarea cumulată a contractelor prezentate să fie de minim 90.000 lei."

Or, aceste cerințe nu sunt disproporționate față de complexitatea și importanța contractului ce urma să fie atribuit, U.A.T. Brăila urmărind să se asigure că societatea câștigătoare are capacitatea tehnică și profesională să deruleze contractul de lucrări.

În cauză s-a întocmit raportul asupra recursului la data de 5 ianuarie 2015, după comunicarea cererii de recurs către intimat la 26 iunie 2014, după depunerea de către acesta a întâmpinării la 21 iulie 2014 și a răspunsului la întâmpinare depus la 29 iulie 2014.

Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 31 martie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Nici recurentul și nici intimatul nu au depus puncte de vedere asupra raportului comunicat.

Prin încheierea de ședință din data de 20 octombrie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în ședință publică, pentru data de 16 februarie 2016.

La data de 21.07.2014 a formulat întâmpinare pârâtul M.D.R.A.P., solicitând respingerea recursului, ca nefondat, cu motivarea că reclamanta U.A.T. Brăila a instituit criterii restrictive în procedura de achiziție publică derulată pentru încheierea contractului de servicii de asistență tehnică nr. 21093 din 20 mai 2011.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Motivele de recurs se subsumează dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din aceatsă perspectivă.

Referitor la încălcarea principiului neretroactivității legii civile

Este nefondată critica reclamantului referitoare la faptul că organul de control a aplicat retroactiv dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 pentru a efectua verificări privind încheierea contractul de servicii de asistență tehnică nr. 21093 din 20 mai 2011 între U.A.T. Brăila și SC A. SRL, cu încălcarea principiilor legalității și predictibilității legii.

Este necontestat aspectul că activitatea de control s-a efectuat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel ca și constatarea neregulii, ca urmare s-a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 46296 din 10 iunie 2013. Trebuie subliniat însă că neregula constituie o încălcare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, precum și a H.G. nr. 925/2006 de punere în aplicare a actului normativ menționat.

Problema de drept constă în a se stabili dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Aceste aspecte au făcut obiectul sesizării Curții de Justiție a Uniunii Europene, care prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 a statuat că:

"

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce avut loc. o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare."

Ceea ce trebuie reținut este că neregula apărută în cadrul procedurii de achiziție publică, privește încălcarea unor norme de drept substanțial din O.U.G. nr. 34/2006, iar constatarea neregulilor se efectua în cadrul unei proceduri administrative prevăzute de O.G. nr. 79/2003. Acest act normativ a fost înlocuit cu O.U.G. nr. 66/2011, permițând ca la momentul efectuării controlului să se constate o neregulă săvârșită anterior, intrării sale în vigoare - fiind vorba despre efectele viitoare ale unei situații apărute sub imperiul legii vechi.

Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție este constantă sub acest aspect, statuându-se în numeroase rânduri că în situații similare cu speța dedusă judecății nu se pune problema aplicării retroactive a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

Cu privire la existența unui prejudiciu

Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.nr. 66/2011.

Astfel, din definiția legală a noțiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Din această perspectivă, nu prezintă relevanță faptul că prețul obținut a fost mai mic decât valoarea estimată a contractului și nici împrejurarea că documentația a fost verificată de A.N.R.M.A.P. și nu s-au constatat nereguli la momentul efectuării controlului ex-ante.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul U.E. și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

Prin încheierea contractului de finanțare nr. 1203 din 30.12.2010, reclamanta a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (22) din contract, să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Cu privire la existența unor abateri de la legislația achizițiilor publice

Este nefondată critica ce vizează aplicarea greșită a dispozițiilor legale ce guvernează contractele de achiziție publică de către instanța de fond.

Problema esențială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de asistență tehnică nr. 21.093 din 20 mai 2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 46296 din 10 iunie 2013 emisă de M.D.R.A.P. s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de fond a reținut că în fișa de date a achiziției, la pct. IV - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat:

" prezentarea a minim un contract, maxim două contracte de prestări servicii de asistență tehnică (dirigenție de șantier) care să cuprindă cumulat domeniile: lucrări de drumuri, cale de de rulare tramvai. Valoarea cumulată a contractelor prezentate să fie de minim 90.000 lei."

Aceste cerințe au fost explicate prin nota justificativă nr. 3319 din 28 ianuarie 2011, arătându-se că valoarea estimată a serviciului de asistență tehnică (dirigenție de șantier) este pentru lotul 1 de 100.00 lei fără TVA, iar pentru lotul 2, valoarea estimată este de 50.000 lei fără TVA, la un curs de schimb de 4,26 lei pentru un euro.

Potrivit dispozițiilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților are dreptul să solicite o listă de informații relevante pentru derularea contractului. Acestea nu trebuie să fie de natură să restrângă concurența prin împiedicarea participării la procedură a mai multor ofertanți.

Dacă se impun o serie de cerințe minime și maxime, atunci acestea trebuie să fie temeinic justificate prin nota explicativă, cu respectarea dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în sensul că acestea să fie relevante pentru proiect și să nu fie disproporționate.

Or, în speță, nota justificativă depusă la dosarul cauzei nu lămurește motivele ce au determinat autoritatea contractantă să includă cerințele de calificare cu limite minime și maxime și impunerea unei valori cumulate de 90.000 lei, cu maxim două contracte, în măsura în care un potențial ofertant și-ar fi putut demonstra capacitatea tehnică prin depunerea unor contracte de valori diferite, nerelevante însă prin raportare la valoarea etsimată a contractului, de 100.000 lei.

În mod corect a reținut instanța de fond că în cauză nu are relevanță că A.N.R.M.A.P. a acceptat publicarea documentației de atribuire în SEAP, deoarece această situație nu limitează dreptul altor instituții implicate în managementul și controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri de le prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unor abateri de la legislația achizițiilor publice, ce pot fi subsumate unor nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate.

iv) Temeiul legal al soluției adoptate de Înalta Curte

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Brăila împotriva sentinței nr. 591 din 19 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 iunie 2017.