ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1496/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele

I.Circumstanțele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr. x/2013 la data de 26.07.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială județul Brăila a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: anularea Deciziei nr. 127/18.04.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și pe cale de consecință admiterea contestației formulate împotriva Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 28.01.2013, anularea Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 28.01.2013 emisă de Corpul de Control al Ministrului din cadrul Ministerului Afacerilor Interne, cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare aplicate.

Prin sentința civilă nr. 3706 din 25 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială județul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3706 din 25 noiembrie 2013, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială județul Brăila reclamantul Județul Sibiu, solicitând casarea acesteia și admiterea acțiunii, așa cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat s-a argumentat, în esență, că instanța de fond a aplicat în mod eronat prevederile art. 2 alin. (1) lit. (a) din O.U.G. nr. 66/2011 la situația analizată, întrucât introducerea cerinței privind experiența similară a liderului nu întrunește elementele constitutive ale unei nereguli, conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. (a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește prejudiciul, a învederat faptul că, în speță, nu sunt îndeplinite condițiile angajării răspunderii patrimoniale în sensul prevederilor art. 2) alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece prejudiciul nu este efectiv, real și nu este cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, întrucât sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal.

În consecință, intimata nu a dovedit faptul că, în speță, fapta pretins nelegală a subscrisei a produs sau ar fi putut produce un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale aferente acestuia.

A susținut recurenta că instanța de fond a interpretat eronat dispozițiile din domeniul achizițiilor publice. Astfel, acesta a reținut că experiența similară a liderului ar încălca prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

In speță, prin cerința de calificare conform căreia:" liderul echipei de consultanță trebuia să fi participat la cel puțin două contracte de proiectare și implementare a sistemelor de management a calității mediului, din care minim unul implementat în administrația publică" nu s-au impus restricții de natură să împiedice anumiți ofertanți să participe la procedura d atribuire.

Demonstrarea experienței similare specializate în domeniul administrației publice a fost solicitată în considerarea calității de "lider" al echipei ce urma sa implementeze contractul.

Așadar, în mod greșit a reținut instanța de fond faptul că, în condițiile în care textul de lege (art. 188 alin. (2) lit. a interzice expres autorității contractante impunerea unei experiențe similare anterioare cu un anumit tip de beneficiar (administrație publică), sunt vădit nefondate susținerile reclamntei în sensul că am fi în prezența unei abateri. În realitate, norma legală citată nu instituie o astfel de interdicție.

În consecință, cerința referitoare la experiența similară este în deplină concordanță cu dispozițiile aplicabile în materia achizițiilor publice și nu contravine în niciun fel prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, participarea ofertanților la procedura de atribuire nefiind restricționată.

În fine, recurenta a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 februarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 7 mai 2015 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat de reclamant.

Criticile formulate de recurentă subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate, sentința pronunțată în litigiu fiind dată ca urmare a interpretării și aplicării corecte a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Argumentele dezvoltate în cererea de recurs reiau, în esență, criticile de nelegalitate expuse de reclamanta-recurentă în cererea de chemare în judecată, instanța de fond pronunțându-se în mod corect cu privire la toate aceste aspecte.

Astfel, din probele administrate în cauză rezultă că în speță, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.01.2013 s-a reținut că cerința minimă de calificare, prevăzută la punctul V.4 din fișa de date a achiziției, Capacitatea tehnică și/sau profesională, Informații privind personalul tehnic de specialitate și de asigurarea calității - respectiv ca liderul echipei de consultanță "să fi participat la cel puțin 2 contracte de proiectare și implementare a sistemelor de management a calității/mediului, din care minim unul implementat în administrația publică" - nu este relevantă pentru dovedirea experienței similare în domeniul obiectului contractului ce urma să fie atribuit sau a personalului care urma a fi implicat în prestarea serviciilor respective.

În ceea ce privește susținerea recurentului cu privire la nerestricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea cerinței privind experiența similară, se constată că această critică este neîntemeiată.

Întrucât reclamanta a impus o cerință minimă de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, devin incidente dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 referitoare la necesitatea motivării respectivelor cerințe de către autoritatea contractantă printr-o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Curtea, parcurgând Nota justificată nr. x/07.07.2010, constată că singurul considerent expus de autoritatea contractantă este reprezentat de "complexitatea achiziției publice" . Niciun alt motiv nu este invocat pentru a justifica impunerea unei cerințe minime restrictive, toate argumentele fiind formulate prin contestația administrativă promovată împotriva notei de constatare și respectiv prin cererea de chemare în judecată, promovată în contextul respingerii contestației.

Înalta Curte, în acord cu prima instanță, reține că această cerință a fost solicitată de reclamantă în temeiul art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care dă posibilitatea autorității contractante în cazul aplicării unui contract de lucrări în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, să solicite acestora, în funcție de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru executarea lucrărilor.

Înalta Curte, contrar susținerilor recurentei, constată că specificul, volumul și complexitatea lucrărilor ce urmau a fi executate, cât și relevanța informațiile solicitate în ce privește capacitatea profesională trebuiau a fi arătate în nota justificativă și în argumentarea cerinței, neprezentând relevanță argumentele aduse prin acțiune care ar justifica impunerea cerinței, însă reclamantul deși a întocmit nota justificativă nu a motivat în nici un fel impunerea acestei cerințe.

De asemenea, Înalta Curte observă că judecătorul fondului a constatat în mod judicios că un operator economic ofertant nu a dovedit îndeplinirea cerințelor minime de calificare stabilite prin documentația de atribuire, fiind evident vătămat prin instituirea unei cerințe minime restrictive, motiv pentru care vor fi înlăturate susținerile recurentei în acest sens.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că suma plătită necuvenit nu este o acțiune a beneficiarului, ci neregula este orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, se constată că este lipsită de temei legal susținerea recurentei reclamante în sensul că nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe obligatorii de calificare și selecție.

Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și transparenței reglementate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăși acțiunea recurentei, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesați la procedura de atribuire care aveau experiență similară în domeniu.

Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziție publică îl constituie asigurarea unei concurențe extinse, cu un număr mare de participanți.

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, aceste criterii trebuie să aibă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică și să nu fie disproporționate pentru că altfel devin restrictive și îngrădesc participarea la procedura de achiziție publică.

Toate considerentele expuse conferă consistență concluziei că cerințele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, au avut ca efect restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, cu consecința nesocotirii dispozițiilor legale, fiind în mod temeinic și legal constatată săvârșirea abaterii și aplicată corecția financiară.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Astfel, în Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vederea realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii"(par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

Aceasta este situația și în cauza de față, abaterile constatate neavând un impact financiar precis, deoarece existența unor criterii de calificare restrictive descurajează, de la momentul publicării anunțului/invitației de participare, participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesați de atribuirea contractului, dar care nu îndeplinesc aceste cerințe de calificare, astfel încât aceștia nu ajung să fie operatori implicați în procedura de atribuire.

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, susținerile recurentei-reclamante pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatarea unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Brăila împotriva sentinței nr. 3706 din 25 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 aprilie 2017.