ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2105/2016

Decizia nr. 2105/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, a solicitat anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 39202 din 17 mai 2013 și a Deciziei nr. 75 din 17 iulie 2013, privind soluționarea contestației formulate împotriva acesteia.

Prin Sentința nr. 1073 din 1 aprilie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția constatare și stabilire nereguli POR.

Împotriva Sentinței nr. 1073 din 1 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Olt, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat.

Recurenta a susținut că:

• instanța de fond a omis a menționa motivele pentru care i-au fost înlăturate criticile legate de lipsa prejudiciului;

• s-au aplicat greșit prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale pct. 2 subpct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care cerința în discuție nu a reprezentat una de calificare și selecție a potențialilor ofertanți, ci a constituit un reper necesar îndeplinirii specificațiilor tehnice inserate în Caietul de sarcini; autoritatea contractantă nu a îngrădit liberul acces la procedură al potențialilor operatori economici, deoarece nu a impus ca aceste produse să aibă o anumită origine sau marcă;

• referitor la a doua neregulă, s-au aplicat greșit dispozițiile art. 3 lit. t) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale art. 34 alin. (3) coroborat cu art. 95 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât la redactarea contractelor de furnizare nu s-a raportat la propunerea tehnică a ofertantului declarat câștigător, ci a avut în vedere, în mod exclusiv, cele statuate în Caietul de sarcini.

4.Apărările Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 12 august 2014, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând că probatoriul administrat în legătură cu ambele contracte de furnizare echipament, a confirmat legalitatea actelor administrative atacate.

În ceea ce privește critica referitoare la inexistența prejudiciului, intimatul a arătat că prin Contractul de finanțare nr. 552 din 6 octombrie 2009, UATJ Olt și-a asumat obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, sub sancțiunea „neeligibilității cheltuielilor astfel efectuate” și, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului UE.

5.Procedura derulată în recurs

Prin încheierea pronunțată la data de 25 septembrie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de UAT județul Olt, stabilindu-se că soluționarea pe fond a căii de atac să se realizeze în condițiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Ambele părți au prezentat puncte de vedere referitoare la efectele pronunțării Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 prin care au fost declarate neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, cât și Hotărârii CJUE din cauzele conexate nr. C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În recurs nu s-au administrat înscrisuri noi.

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare invocate, Înalta Curte constată că se impune respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 75 din 17 iulie 2013 prin care intimatul-pârât MDRAP i-a respins ca nefondată contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare 39202 din 17 mai 2013.

În sarcina recurentei s-au reținut încălcări ale legislației aplicabile în materia achizițiilor publice, aplicându-i-se o corecție financiară de 10% din valoarea Contractului nr. 39 din 11 aprilie 2011, respectiv o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului nr. 40 din 11 aprilie 2011.

Valoric, creanțele bugetare rezultate din aplicarea corecțiilor menționate, sunt în cuantum de 3.025,60 RON pentru primul contract, respectiv 1.202,36 RON pentru cel de-al doilea (din care contribuția din fonduri UE - 85%, contribuție publică națională de la bugetul de stat - 12,5% și TVA recuperabilă).

Referitor la contractul de furnizare echipament nr. 39 din 11 aprilie 2011, i s-a imputat recurentei că, în calitate de autoritate contractantă, a folosit cerințe restrictive și a încălcat principiul tratamentului egal, contrar dispozițiilor art. 2 alin. (2), art. 33, art. 35, art. 38, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006.

În privința Contractului de furnizare echipament nr. 40 din 11 aprilie 2011 i s-a imputat un tratament preferențial cu ofertanții câștigători și, implicit, încălcarea principiului tratamentului egal, contrar art. 2 alin. (2) și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006.

Analizând motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, Curtea de apel a ajuns la concluzia că sunt nefondate.

Soluția curții de apel este judicios motivată în privința fiecăreia dintre neregulile care au atras aplicarea de corecții, argumentația acesteia fiind însușită de instanța de control judiciar.

Este real că judecătorul fondului nu a antamat în considerentele propriu zise chestiunea prejudiciului, ca și condiție ce rezultă din definiția neregulii, cuprinsă în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Această omisiune nu are însă aptitudinea de a determina admiterea căii de atac, câtă vreme poate fi suplinită de instanța de recurs.

Ca efect al pronunțării Deciziei nr. 66/2015 de către Curtea Constituțională, dar și a Hotărârii CJUE din cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 Județul Neamț și Județul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ambele părți litigante au prezentat puncte de vedere referitoare la impactul acestora în privința cauzei pendinte.

În esență, dată fiind prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituțional prin dispozițiile art. 148 alin. (2), statuările CJUE asupra problemei de drept în dispută vor fi reținute ca argument în combaterea ideii potrivit căreia ar fi incidentă definiția neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiția prejudiciului.

Astfel, instanța europeană a reținut că „prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul ca se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că atunci când statele membre adopta măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea în special hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 și 36, precum și jurisprudența citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 și jurisprudența citată).

Astfel cum reiese din aceeași jurisprudența, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o noua reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare”.

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), CJUE a răspuns:

"Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Cu alte cuvinte, conform interpretării CJUE. contrar celor reținute de Curtea Constituțională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin O.U.G. nr. 66/2011 este în concordanță cu articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din regulamentul (CE) nr. 1083/20061, dar și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speță, „situația” apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Conform Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene.", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

„(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte observă că reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt reiterează sub forma unor critici la adresa sentinței, practic aceleași motive de nelegalitate a actelor administrative indicate în acțiunea judiciară.

Răspunzând în concret la setul de critici care vizează neregulile reținute în legătură cu primul contract, Înalta Curte constată că dispozițiile art. 35 alin. (1) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc:

"(1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.

(5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici,"

Conform prevederilor art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

Or, necontestat, în caietul de sarcini pentru lotul 5 - Echipamente de birotică și software, recurenta a solicitat, între altele, cerința ca echipamentele periferice să fie executate de același producător ca și cel al unității centrale, nefiind permisă depunerea unor oferte pentru echipamente compatibile, ceea ce a condus la restricționarea participării operatorilor economici, după cum cu temei a punctat judecătorul fondului.

Chiar dacă nu a fost solicitată expres o anumită origine sau marcă, cerința a fost asimilată interdicțiilor prevăzute de art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, precitat, în lipsa mențiunii „sau echivalent”.

Referitor la a doua neregulă, aceasta este comună ambelor contracte verificate, și constă într-un tratament preferențial acordat ofertanților câștigători, în condițiile în care perioada de post-garanție de 2 ani nu este preluată în contractele încheiate cu aceștia.

Potrivit dispozițiilor art. 33 alin. (1) și (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerința, criteriu, regula și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corecta și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

(2) Documentația de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin:

(..)

h) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii,"

Deși în modelul de contact era menționată perioada de post garanție de 2 ani ca și condiție obligatorie, în contractele încheiate această durată a fost micșorată la 1 an, stabilindu-se în mod evident condiții mai avantajoase pentru câștigători.

Conchizând, Înalta Curte constată că motivele de casare formulate nu pot determina reformarea sau casarea sentinței cu trimitere spre rejudecare, așa încât, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul de față, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt împotriva Sentinței nr. 1073 din 1 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 iunie 2016.

Procesat de GGC - LM