ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2310/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 161 din 07 mai 2014 privind soluționarea contestației formulate de U.A.T. Județul Olt împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.03.2014 și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.03.2014.

Prin sentința nr. 157 din 26.01.2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt a formulat recurs, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, admiterea acțiunii, cu consecința anulării actelor administrative atacate.

O primă critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății, ne aflăm în prezența unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011.

În mod greșit instanța de fond a reținut faptul că presupusa faptă este aptă să prejudicieze bugetul Uniunii Europene, fără a evidenția în concret, cum se va materializa această aptitudine, cu atât mai mult cu cât, de la data săvârșirii presupusei fapte, au trecut mai mult de 3 ani fără a se putea face dovada potențialului prejudiciu.

Mai mult decât atât, reținerile instanței de fond sunt contrare dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, care instituie regula potrivit căreia orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

O altă critică adusă sentinței recurate privește modul în care prima instanță a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea și verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Conform prevederilor legale, respectiv art. 49 alin. (2) lit. b și alin. (2)

1

lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentației de atribuire înainte de publicarea acesteia în SEAP, în final, nu a procedat la respingerea publicării anunțului de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerințele în cauză au fost stabilite în așa fel încât să nu fie încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Pe fondul cauzei, în ceea ce privește abaterea, recurenta a susținut, în esență, că instanța de fond a făcut o interpretare greșită a prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, precum și a celor care reglementează stabilirea cerințelor minime de calificare.

A mai susținut recurenta că legislația achizițiilor publice nu reglementează modalitatea de întocmire a unei note justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție, fiind la aprecierea fiecărei autorități contractante modul în care se justifică alegerea anumitor cerințe.

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond, ca legală și temeinică.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 decembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 27 februarie 2017, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Criticile formulate de recurenta-reclamantă referitoare la interpretarea și aplicarea în mod greșit de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neîntemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiție, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

Referitor la aspectele în discuție, se reține că, prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

O altă critică adusă de recurenta-reclamantă sentinței atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanță, a verificărilor prealabile efectuate de către ANRMAP asupra documentațiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.

O astfel de critică, verificată de către instanța de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurentă, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat.

Astfel, prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuțiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP în faza de derulare a procedurii de achiziție publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Așadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziție publică derulate în vederea atribuirii contractului de achiziție, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de ANRMAP cu privire la acest contract, nu determină obligația autorității de management de a ține seama de aceste verificări și nu împiedică autoritatea să constate că a existat o încălcare a legislației privind achizițiile publice.

În exercitarea atribuțiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât nu este ținut de constatările ANRMAP, și nici de împrejurarea că documentația de atribuire a fost aprobată de această instituție și publicată în SEAP, motiv pentru care subzistă răspunderea recurentei pentru constatarea neregulilor, în contextul aplicării prevederilor actului normativ citat.

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice, prima instanță a înlăturat, în mod judicios, susținerile formulate de reclamantă.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

Art. 188 alin. (2) lit. d din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În cauză, cerința minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă, și anume solicitarea existenței unui certificat de auditare emis de A., care să cuprindă un număr minim de exemplare, în condițiile în care posibilii ofertanți ar fi putut prezenta o listă de servicii executate până la data inițierii procedurii, respectiv să prezinte lista contractelor care au ca obiect servicii de publicitate, are caracter restrictiv, întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanților care îndeplinesc cerința impusă, condiția nefiind însoțită de o justificare rezonabilă a motivelor pentru care recurenta reclamantă a considerat că este relevantă pentru procedura de achiziție derulată în cauză.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că Nota justificativă nr. x/05.08.2011, întocmită de recurenta-reclamantă, nu cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii cerinței minime în discuție, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligația de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerințe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deși nu este un document care se pune la dispoziția ofertanților, nota justificativă are menirea de a explica și detalia anumite decizii ale autorității contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziție publică.

În atare condiții, este evident că impunerea unei cerințe ca cea anterior examinată, referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, este de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta o listă de contracte similare executate în ultimii trei ani, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2, lit. a, b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea în stabilirea cerințelor minime solicitate potențialilor ofertanți.

În același timp, acest criteriu nu prezintă relevanță în demonstrarea efectivă a experienței operatorilor economici participanți la procedura de achiziție publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenței și la garantarea tratamentului egal și a nediscriminării.

În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, menținând sentința atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Olt împotriva sentinței nr. 157 din 26 ianuarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 iunie 2017.