ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2010/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 10.06.2015, reclamanta UAT Județul Olt a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 310/10.12.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.09.2014 și, pe cale de consecință, exonerarea sa de la plata sumei reprezentând corecție financiară.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința nr. 3416 din 17 decembrie 2015, Curtea de Apel București a respins, ca neîntemeiată, acțiunea reclamantei.

Împotriva acestei hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta UAT Județul Olt, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, pe cale de consecință, admiterea acțiunii în sensul anulării actelor contestate.

A susținut recurenta-reclamantă că instanța a aplicat greșit dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, reținând faptul că însăși producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are impact financiar precis este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii, fără a fi necesară existența unui prejudiciu concret. Astfel, Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, prevede la pct. 1.3 din Anexă, că, "În cazul în care neregula este doar de natură formală fără niciun impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica".

Din conținutul notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, care fac obiectul acțiunii, se observă că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului UE sau fondurilor publice naționale, reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, nefiind evidențiate urmările faptei considerată abatere de la legalitate și nefăcându-se dovada impactului financiar produs de neregula constatată.

A mai arătat recurenta că instanța a încălcat prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție și ale art. 6 alin. (1) și (2) C. civ. privind neretroactivitatea legii.

Astfel, echipa de control și-a întemeiat decizia pe dispozițiile H.G. nr. 519/2014, în contextul în care invitația de participare și documentația aferentă au fost publicate în SEAP în data de 10.04.2013. Aplicabilitatea unui act normativ se raportează la data publicării invitației și nu la data efectuării controlului, după cum în mod greșit a reținut instanța de fond. La momentul publicării documentației de atribuirea, aceasta respecta legislația în vigoare la data respectivă, pentru că O.U.G. nr. 66/2011 nu califica drept abatere și nu sancționa specificațiile tehnice pretins discriminatorii, respectiv pretinsa modificare a criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor.

De asemenea, prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

A opinat recurenta-reclamantă că instanța a încălcat prevederile art. 35 alin. (1), (2), (3) și (6) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, specificațiile tehnice din caietul de sarcini au fost inserate astfel cum au fost învederate de proiectantul de specialitate, Consiliul Local al Întreprinderilor Mici și Mijlocii Craiova (CLIMM Craiova), introducerea materialului Ridurit prevăzut de specialistul proiectant având în vedere realizarea dezideratelor normativelor de rezistență la foc, precum și experiențele practice care au demonstrat că acest produs are o suprafață netedă care se pretează lucrărilor de restaurare și integrare cromatică a frescelor. În ceea ce privește marmura de Rușchița, aceasta este potrivită restaurării monumentelor istorice, respectând substanța și materialul original.

În acest context, este dincolo de orice dubiu că specificațiile solicitate sunt justificate și nu au avut menirea de a restrânge posibilitatea eventualilor operatori economici de a participa la procedura de atribuire a Contractului de achiziție publică, ci de a răspunde cerințelor în vederea restaurării optime a obiectivului ce face obiectul contractului.

În ceea ce privește cea de-a doua abatere reținută în sarcina sa, pretinsa atribuire a contractului unui ofertant care nu a îndeplinit criteriile minime de calificare, în mod greșit instanța a reținut faptul că susținerile sale, deși întemeiate, nu prezintă relevanță, pentru că ar fi trebuit să solicite clarificări. Depunerea unui contract expirat privind un laborator nu a generat nicio obligație din partea sa de a solicita clarificări, pentru că, indiferent de răspunsul ofertantului, solicitarea nu ar fi avut o finalitate practică, pentru că nu putea lua nicio măsură, din moment ce nu s-a solicitat un laborator prin documentație și ofertantul nu a inclus în lista instalațiilor și echipamentelor un astfel de laborator.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat, în esență, că O.U.G. nr. 66/2011 sancționează abaterea de la legislația achizițiilor publice, sancțiunea aplicată fiind proporțională cu fapta săvârșită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziție publică, finanțarea acordându-se sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale, în acest caz prejudiciul fiind prezumat.

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 12 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin raport, s-a apreciat a fi neîntemeiată excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât.

Prin încheierea din 8 februarie 2018, Completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului. Analiza motivelor de casare invocate

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.2.1. În ceea ce privește aplicarea greșită a art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la nedovedirea impactului financiar, Înalta Curte reține că prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiția noțiunii de neregulă, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

Contrar susținerilor din recurs, în ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, susținerile recurentei-reclamante pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatarea unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Ca atare, identificarea și încadrarea unor astfel de situații excepționale se face în raport de condițiile în care s-a săvârșit abaterea și de rezultatul produs, fiind considerată a avea un caracter formal acea abatere care nu poate afecta sub niciun aspect procedura și modalitatea de atribuire a contractului de achiziție (abaterea fiind în acest caz pur formală și având un caracter neutru în raport de situația de fond).

4.2.2. Motivul de recurs vizând încălcarea principiului neretroactivității legii este nefondat.

Recurenta-reclamantă omite faptul că O.U.G. nr. 66/2011, completată și modificată prin H.G. nr. 519/2014 și O.G. nr. 47/2014, a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006 iar, în jurisprudența CJUE, s-a statuat că, deși principiul securității juridice nu impune aplicarea retroactivă a unei reglementări, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată și efectelor ulterioare ale unei situații apărute sub imperiul legii vechi.

La data săvârșirii neregulilor reținute în prezenta cauză, era și este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale, criticile recurentei cu privire la neretroactivitate urmând a fi respinse.

De altfel, H.G. nr. 519/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial la data de 28.06.2014 iar abaterile au fost constatate prin Nota de constatare din data de 04.09.2014, dată la care erau pe deplin aplicabile dispozițiile acestui act normativ.

În consecință, ținând cont de Regulamentul CJUE nr. 1083/2006, și jurisprudența CJUE vizând aplicarea legii noi la efectele ulterioare ale unei situații apărute sub imperiul legii vechi, criticile vizând încălcarea principiului neretroactivității legii nu pot fi reținute.

4.2.3. Nici criticile privind interpretarea greșită a art. 35 alin. (1), (2), (3) și (6) din O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi reținute având în vedere obligațiile contractuale asumate raportat la dispozițiile legale incidente.

Astfel, prin contractul de finanțare nr. x/23.11.2012, au fost stabilite condițiile în care cheltuielile sunt eligibile, beneficiarul asumându-și obligația de a respecta prevederile referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltare durabilă, informarea și publicitatea.

De asemenea, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a respecta, în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare și execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestei obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

Din cuprinsul dispozițiilor legale citate anterior, rezultă că legiuitorul a înțeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerințe minime care pot conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

Astfel, nu sunt întemeiate alegațiile recurentei în sensul că introducerea materialului Ridurit a avut în vedere realizarea dezideratelor normativelor de rezistență la foc și că solicitarea de a fi folosită marmură de Rușchița a avut în vedere faptul că aceasta este potrivită restaurării monumentelor istorice, pentru că există materiale cu proprietăți similare și pentru că, în mod excepțional, dacă nu ar fi fost posibilă o descriere suficient de precisă a obiectului contractului, ar fi trebuit să consemneze și mențiunea "sau echivalent".

Contrar art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă a menționat o sursă, o marcă de fabrică sau de comerț, restricționând participarea la procedura de achiziție a unor posibili ofertanți.

Nu este fondată nici susținerea recurentei că ar fi fost lipsită de finalitate practică solicitarea de clarificări, în ceea ce privește faptul că S.C. A. S.R.L., declarat câștigător, a depus un contract expirat privind laboratorul solicitat prin documentația de atribuire, pentru că ar fi avut obligația de a respinge oferta neconformă, potrivit art. 81 din H.G. nr. 925/2006, în caz contrar încălcând principiul tratamentului egal.

4.3. Soluția instanței de recurs

Față de cele ce preced, Înalta Curte constată, potrivit art. 496 C. proc. civ., că recursul declarat în cauză este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Olt împotriva sentinței nr. 3416 din 17 decembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 17 mai 2018.