ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 490/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 2 octombrie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 91/14.05.2015, emisă în soluționarea contestației, și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.01.2015.

Prin Sentința civilă nr. 10 din 11 ianuarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Cât privește prima abatere reținută de instanța de fond, recurenta-reclamantă arată că s-a apreciat greșit asupra nerespectării prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, constând în nepublicarea în invitația de participare a cerințelor de calificare.

Astfel, pornind de la conținutul pct. 8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, care sancționează nemenționarea, în documentația de atribuire, a criteriilor de selecție și/sau de atribuire, recurenta-reclamantă susține că prin documentația de atribuire nu s-au stabilit criterii de selecție pentru ofertanți, ci criterii de calificare, reglementate de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006. Procedura de cerere de oferte, reglementată potrivit art. 18 alin. (1) lit. e), coroborat cu art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, menționează că invitația de participare trebuie să cuprindă doar criteriile minime de calificare, nu criteriile de selecție, cele două fiind noțiuni distincte.

Prin urmare, pentru a ne afla în prezența abaterii prevăzută de pct. 8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 era necesar ca recurenta-reclamantă să deruleze o procedură de atribuire care presupune selectarea candidaților prin aplicarea criteriilor de selecție, precum procedura de licitație restrânsă. În condițiile în care contractul de servicii a fost atribuit ca urmare a unei proceduri de cerere de oferte, instanța de fond a stabilit în mod incorect că fapta de a nu menționa cerințele minime de calificare în invitația de participare reprezintă o abatere.

Cât privește corecția aplicată pentru această abatere, procentul de 25% este considerat excesiv în raport de gravitatea faptei.

Referitor la a doua abatere, se arată că, deși la momentul publicării în S.E.A.P. a invitației de participare, dintr-o eroare s-a bifat drept criteriu de atribuire prețul cel mai scăzut, comisia de evaluare a aplicat pe parcursul perioadei de evaluare criteriul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, astfel cum s-a aprobat prin Nota justificativă nr. x/09.01.2009 și s-a menționat în fișa de date a achiziției.

Contrar opiniei instanței de fond, această eroare nu a condus la încălcarea principiului transparenței, deoarece agenții economici puteau studia întreaga documentație de participare, nu doar invitația de participare.

Cea de-a treia abatere, constând în acceptarea depunerii de către ofertantul câștigător a unei garanții de participare mai mici decât cuantumul prevăzut de lege, nu se încadrează în dispozițiile pct. 3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, întrucât depunerea garanției de participare nu reprezintă o cerință de selecție/criteriu de atribuire în baza căruia să fi fost evaluată oferta societății A. S.R.L. Slatina.

În condițiile în care ofertantul câștigător a avut un comportament corespunzător pe perioada derulată până la încheierea contractului de achiziție publică, fapta recurentei-reclamante nu a avut un impact financiar și, în condițiile existenței unui singur ofertant, nu se poate afirma că s-a creat un avantaj acestuia în defavoarea celorlalți participanți.

Hotărârea de fond este criticată și sub aspectul reținerii existenței unui prejudiciu produs asupra bugetului național și cel european. Recurenta-reclamantă apreciază că neregula constatată este una de natură formală, neproducătoare de prejudicii, astfel încât nu există obligația autorităților competente de aplicare a unor corecții financiare.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esență, susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 martie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 16 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 6 februarie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele argumente.

Criticile formulate de reclamantă, subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.01.2015, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea eligibilă a Contractului de servicii proiectare nr. x/26.02.2009 din cadrul proiectului "Modernizarea, dezvoltarea și echiparea ambulatorului din cadrul Spitalului Județean de Urgență Slatina" - cod SMIS 3095, precum și Decizia nr. 91/14.05.2015 prin care s-a respins contestația administrativă formulată împotriva acestei note.

Prin recurs critică pentru nelegalitate sentința recurată, pe motiv că a menținut actele administrative contestate, în baza unei greșite aplicări a normelor de drept substanțial incidente.

Prin actele contestate s-a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile legale în materie de achiziții publice în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de servicii nr. x/26.02.2009 încheiat cu A. S.R.L., astfel:

- în Invitația de participare nr. x/09.01.2009, la capitolul Criterii de calificare nu au fost menționate criteriile minime de calificare din fișa de date a achiziției, ci s-a inserat doar precizarea "conform documentației de atribuire", care putea fi obținută "de la sediul CJ Olt, Serviciul Integrare, contra sumei de 500 RON"

- în Invitația de participare nr. x/09.01.2009 a fost menționat, drept criteriu de atribuire "prețul cel mai scăzut", iar în fișa de date a achiziției s-a specificat "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic"

- cuantumul garanției de participare depusă de către ofertantul câștigător a fost în sumă de 1.385 RON, mai mic decât cuantumul prevăzut de lege în acest caz.

Potrivit dispozițiilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție):

"Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora."

Prevederile art. 178 alin. (1) din același act normativ stabilesc:

"În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare."

De asemenea conform art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data de referință:

"Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective."

Totodată, art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că " (1) Autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și a încheierii acordurilor-cadru prin publicarea, în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunțurilor de intenție, anunțurilor/invitațiilor de participare și anunțurilor de atribuire."

În conformitate cu dispozițiile legale menționate, în vederea respectării principiului transparenței, autoritatea contractantă are obligația să menționeze în invitația de participare toate criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Cum în cauză, în Invitația de participare nr. x/09.01.2009 publicată în SEAP, la rubrica criterii de calificare nu au fost menționate cerințele minime de calificare din fișa de date a achiziției (care nu a fost afișată electronic, putând fi obținută numai contra cost de la sediul autorității contractante), în acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar constată că nu s-a asigurat publicitatea procedurii, conform imperativelor prevăzute de lege.

Cu privire la argumentul potrivit căruia încadrarea neregulii la pct. 8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 ar fi greșită, întrucât criteriile de calificare sunt distincte de criteriile de selecție, Înalta Curte reține că susținerile recurentei nu pot fi primite, criteriile de calificare și selecție fiind o noțiune unitară, la care se referă art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în acord cu cele reținute de instanța de fond, este evident că recurenta nu a asigurat publicitatea procedurii, încălcând principiul transparenței reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Susținerile conform cărora toate mențiunile erau disponibile la sediul său, nu pot fi acceptate, întrucât această soluție nu asigură transparența procedurii, așa cum s-a arătat mai sus, cu atât mai mult, cu cât documentația de atribuire se furniza de către autoritatea contractantă contra cost.

A doua abatere confirmată de instanța de fond a fost cea referitoare la menționarea în Invitația de participare nr. x/09.01.2009, a criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut", iar în fișa de date a achiziției a criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Instanța de fond a constatat corect că menționarea în invitația de participare a unui alt criteriu de atribuire față de cel cuprins în fișa de date a achiziției și cel efectiv aplicat procedurii, a avut drept consecință informarea greșită a potențialilor ofertanți și că, astfel, s-a încălcat, din nou, principiul transparenței.

Criticile recurentei-reclamante se axează pe ideea că s-ar fi strecurat o simplă eroare materială în cuprinsul invitației de participare, prin precizarea criteriului de atribuire a contractului "prețul cel mai scăzut", care nu este de natură, per se, să conducă la concluzia că s-a încălcat principiul transparenței în atribuirea contractului de servicii, atât timp cât reclamanta a asigurat o informare corectă și completă cu privire la criteriul de atribuire prin conținutul fișei de date. Aceste afirmații nu pot fi primite întrucât, potrivit art. 197 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.

Susținerea recurentei-reclamante potrivit căreia operatorii economici interesați aveau posibilitatea să ia cunoștință de criteriul de atribuire corect, stabilit prin fișa de date a achiziției, nu poate fi primită, având în vedere că fișa de date nu a fost disponibilă gratuit sau publicată odată cu invitația de participare.

În final, o ultimă abatere a constat în faptul că ofertantul desemnat câștigător a depus o garanție de participare într-un cuantum mai mic decât pragul minim impus prin fișa de date a achiziției.

Având în vedere că ofertantul câștigător a depus o garanție de participare în sumă de 1.385 RON, într-un cuantum mai mic cu 10 RON decât 50% din suma solicitată în fișa de date a achiziției, întrucât A. S.R.L. se încadra în categoria IMM-urilor, Înalta Curte apreciază că încălcarea dispozițiilor art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 este, în speță, lipsită de orice gravitate.

Însă înlăturarea acestei ultime nereguli nu influențează și aplicarea corecției care a fost stabilită la 25% din valoarea contractului, în raport de dispozițiile Părții I, lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cu aplicarea art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

În altă ordine de idei, Înalta Curte constată, că judecătorul fondului a apreciat în mod corect asupra legalității actelor administrative contestate și sub aspectul aplicării dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care încheierea Contractului de servicii nr. x/26.02.2009, cu încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o abatere de la dispozițiile legale aptă să prejudicieze bugetul național/uniunii, contractul având o dublă sursă de finanțare.

Neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage măsura restituirii parțiale sau totale a acestora.

În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudență constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271/01, pct. 48, C-465/10, pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Se constată, așadar, caracterul nefondat al susținerilor recurentei-reclamante referitoare la lipsa prejudiciului, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu cert.

În consecință, criticile recurentei-reclamante privind soluția pronunțată de instanța de fond, ce a confirmat legalitatea actelor administrativ-fiscale emise de autoritatea de control din cadrul MDRAP, sunt neîntemeiate, fapt pentru care va fi menținută sentința atacată ca fiind legală și temeinică, prin respingerea recursului reclamantei UAT Județul Olt ca nefondat.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt ca nefondat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt împotriva Sentinței civile nr. 10 din 11 ianuarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 februarie 2019.

GGC - NN