ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3415/2016

Decizia nr. 3415/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta U.A.T. Județul Olt prin Președintele Consiliului Județean a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-70608 din 21 septembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice cu privire la contractul de finanțare nr. 655/2010 încheiat în cadrul Proiectului intitulat „Reabilitarea și modernizarea drum județean DJ677, lim. Jud. Vâlcea- Piatra Olt” și a Deciziei nr. 109 din 23 noiembrie 2013 prin care i s-a respins contestația împotriva notei menționate.

Curtea de Apel București, secția a VIII- a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3797 din 29 noiembrie 2013 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Județul Olt, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3797 din 29 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Județul Olt prin Președintele Consiliului Județean, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurenta invocă dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat, criticile subsumate acestui motiv de recurs vizând următoarele:

- hotărârea cuprinde motive contradictorii (pct. 6);

- hotărârea este dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 (pct. 8);

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților conform încheierii din data de 13 octombrie 2016, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din data de 8 decembrie 2016, completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor invocate de recurenți, ținând seama, de asemenea, de conținutul cererii de intervenție accesorie formulate în faza recursului și de apărările cuprinse în întâmpinările intimaților, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, nefiind identificate motive de casare a sentinței, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 sau pct. 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se raportează la nerespectarea, la întocmirea Notei de constatare atacate, a dispozițiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concret se impunea nerealizarea de către organul de control a unei investigații proprii ci preluarea în totalitate a constatărilor, concluziile și recomandările autorității de audit conform raportului de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de audit nr. 51648/AP/22.12.2011.

În realitate argumentele reclamantei în privința acestor motive de recurs nu sunt susținute accentuând trunchiat din afirmațiile pârâtei-intimate.

Astfel, în ceea ce privește afirmația de nota de constatare referitoare la preluarea constatărilor, concluziilor și a recomandărilor autorității de audit aceasta nu presupune neefectuarea unui control propriu, ci precum s-a și menționat în aceeași frază respectarea obligației de a lua act și de a implementa recomandările autorității, sau altfel spus, precum s-a citat din întâmpinarea intimatei „ducerea la îndeplinire a constatărilor autorității de audit”, aspect de altfel obligatoriu conform legii.

De altfel, instanța constată în consecință cu observația instanței de fond, aspectul nefondat a criticii referitoare la acest punct.

Cât privește motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., un prim aspect criticat este aprecierea instanței că reclamanta a încălcat principiul transparenței în desfășurarea procedurii de achiziție publică, în fapt a prevederilor art. 50 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici acest motiv nu este întemeiat întrucât potrivit prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, orice modificare față de informațiile deja publicate se face printr-un anunț de tip erată la anunțul inițial.

Astfel, recurenta a modificat cerințele minime de calificare referitoare la:

- Capitolul 4.

3.4. Informații privind disponibilitatea bancară pentru aceasta lucrare;

- Capitolul 4.4.1. Resurse umane și structura managementului - punctul b);

- Capitolul 4.4.5. Fișa experiența similară;

- Capitolul 4.4.2. Informații privind dotările specifice;

- Capitolul 4.4.6. Informații privind măsurile de protecție a mediului, fără însă a se întocmi un anunț tip erată la anunțul inițial, care să cuprindă modificările față de informațiile deja publicate.

Modificările mai sus arătate s-au realizat numai prin publicarea pe SEAP a clarificărilor, iar nu prin anunțul de tip erată, care ar fi trebuit să fie publicat și în JOUE, încălcându-se astfel prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia „Anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene» și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană”.

O altă critică se referă la abaterea ce vizează factorul de evaluare și selecție „Asigurarea calității”.

În speță, factorul „asigurarea calității” a fost cuantificat la 34 de puncte astfel:

- gradul de acoperire a cerințelor - 11 puncte

- plan control 11 puncte

- sistem de management - 12 puncte.

În ceea ce privește factorul de evaluare „asigurarea calității” singurul ofertant care a primit punctaj maxim a fost ofertantul declarat câștigător, dar a cărui ofertă financiară a fost cu 3.810.195,06 lei fără TVA, mai mare decât cel mai scăzut preț. Se remarcă că, acest factor a fost cel care a decis în cea mai mare măsură ierarhia ofertelor depuse.

Prin mecanismul de evaluare tehnico-economică, utilizând un factor care punctează calitatea lucărilor (materiale, manoperă etc.), recurenta poate achiziționa lucările superioare calitativ, chiar dacă acestea au un preț mai mare.

Din punct de vedere al nivelului calității lucrărilor executate, instanța apreciază că factorul de evaluare reprezentat de „Asigurarea calității”, așa cum a fost definit prin fișa de date a achiziției, nu are relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului.

Din aceleași motive, având o pondere de 34% din punctajul acordat, acest factor apare ca disproporționat în raport cu aspectul evaluat, din moment ce calitatea propusă este oricum certificată prin standardele de asigurare a calității solicitate ofertanților ca obligatorii.

Un ultim motiv de recurs reia susținerile din fața instanței de fond referitoare la inexistența unui prejudiciu.

Înalta Curte și ulterior instanțele de fond au jurisprudență constantă în aceste cazuri în raport ce legislația europeană în sensul că abaterea sau neregula nu trebuie să presupună un prejudiciu cert al bugetului U.E., ci și unul potențial.

Astfel, conform art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E. - „neregularitate” - înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul generalul Uniunii Europene (...)”, art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: „(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

Și legislația națională în speță, H.G. nr. 459/2007, în art. 2 alin. (1), art. 27 și art. 28 stabilește regulile de eligibilitate ale cheltuielilor efectuate în cadrul programelor cu finanțare europeană iar, H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, prevede criteriile pentru cuantificarea corecțiilor financiare.

În concluzie în raport de toate argumentele invocate, acestea nu apar a fi întemeiate.

Față de cele mai sus expuse, recursul reclamantei fundamentat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., nu apare ca întemeiat, motiv pentru care, conform dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. urmează a fi respins, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt împotriva sentinței civile nr. 3797 din 29 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 7 decembrie 2016.