ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2311/2017

Ședința publică din data de 20 iunie 2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială județul Olt a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea următoarelor acte administrative: Decizia nr. 131 din 22 aprilie 2014 privind soluționarea contestației formulate de U.A.T. Județul Olt împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.02.2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.02.2014.

Prin sentința civilă nr. 315 din data de 9 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială județul Olt în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta a formulat recurs, solicitând admiterea acestuia, casarea sentinței recurate și, rejudecând procesul în fond, anularea Deciziei nr. 131 din 22 aprilie 2014 de respingere a contestației precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 februarie 2014, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susținut în esență, următoarele:

Atât instituția intimată, cât și instanța de fond nu au evidențiat în cuprinsul actelor administrative atacate caracterul cert al posibilității producerii unui prejudiciu.

Mai mult decât atât, reținerile instanței de fond sunt contrare dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, care instituie regula potrivit căreia orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

În mod greșit instanța de fond a reținut faptul că verificările prealabile efectuate de ANRMAP asupra documentațiilor de atribuire nu ar prezenta relevanță, întrucât acest lucru nu înseamnă că cerințele impuse sunt nerestrictive.

Conform prevederilor legale, respectiv art. 49 alin. (2) lit. b și alin. (2)

1

lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentației de atribuire înainte de publicarea acesteia în SEAP, în final, nu a procedat la respingerea publicării anunțului de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerințele în cauză au fost stabilite în așa fel încât să nu fie încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

Pe fondul cauzei, în ceea ce privește prima abatere, recurenta a susținut că la data publicării anunțului de participare - iunie 2011, în România se putea vorbi deja despre o experiență semnificativă în materie de contracte de achiziție publică derulată prin fonduri europene.

De asemenea, legislația achizițiilor publice nu reglementează modalitatea de întocmire a unei note justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție, fiind la aprecierea fiecărei autorități contractante modul în care se justifică alegerea anumitor cerințe.

În ceea ce privește ultimele două abateri, recurenta a susținut că, atât timp cât instanța de fond a apreciat că nu poate fi reținută în sarcina reclamantei încălcarea principiului transparenței, soluția ar fi trebuit să fie aceea de admitere în parte a acțiunii, cu consecința constatării netemeiniciei acestor două abateri.

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond, ca legală și temeinică.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 mai 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 27 februarie 2017, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Se constată că, în susținerea motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., criticile formulate de recurentă nu evidențiază faptul că hotărârea ar cuprinde motive contradictorii.

Hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent și suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguități și contradicții, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conținutul unui asemenea act procedural.

În concluzie, motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În privința criticilor aduse împotriva aceleiași hotărâri, ce au fost circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., se constată că și acestea au un caracter neîntemeiat, pentru cele ce urmează.

Criticile formulate de recurenta-reclamantă referitoare la interpretarea și aplicarea în mod greșit de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, sunt, de asemenea, neîntemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiție, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

Referitor la aspectele în discuție, se reține că, prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

O altă critică adusă de recurenta-reclamantă sentinței atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanță, a verificărilor prealabile efectuate de către ANRMAP asupra documentațiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.

O astfel de critică, verificată de către instanța de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurentă, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat.

Astfel, prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuțiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP în faza de derulare a procedurii de achiziție publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

Așadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziție publică derulate în vederea atribuirii contractului de achiziție, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de ANRMAP cu privire la acest contract, nu determină obligația autorității de management de a ține seama de aceste verificări și nu împiedică autoritatea să constate că a existat o încălcare a legislației privind achizițiile publice.

În exercitarea atribuțiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât nu este ținut de constatările ANRMAP, și nici de împrejurarea că documentația de atribuire a fost aprobată de această instituție și publicată în SEAP, motiv pentru care subzistă răspunderea recurentei pentru constatarea neregulilor, în contextul aplicării prevederilor actului normativ citat.

În ceea ce privește cerința stabilită în Fișa de date a achiziției la Secțiunea V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională, reținută prin actele administrativ-fiscale contestate ca fiind restrictivă, soluție confirmată prin hotărârea primei instanțe, referitoare la solicitarea ca ofertantul facă dovada că a prestat în ultimii trei ani, împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, unul sau 2 contracte de servicii proiectare pentru proiecte de infrastructură drumuri cu finanțare europeană cu valoare cumulată de 550.000 RON, fără TVA, Înalta Curte împărtășește soluția primei instanțe, pe care o consideră legală și temeinică.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Totodată, prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii."

Analizând conținutul normei citate, rezultă că această reglementare nu prevede dreptul autorității contractante de a impune operatorilor economici/ofertanților un număr minim de contracte ce trebuia să fie realizate într-un anumit interval de timp și cu o anumită valoare, toate aceste condiționări în stabilirea cerințelor privind capacitatea tehnică din fișa de date a achiziției nefiind însoțite de o justificare rezonabilă a motivelor pentru care recurentul reclamant a considerat că sunt relevante pentru procedura de achiziție derulată în cauză.

Se observă, de altfel, că nota justificativă nr. x/05.05.2011 nu cuprinde nicio motivare a necesității restrângerii sferei potențialilor ofertanți în raport de criterii pe care aceștia trebuiau să le îndeplinească în referire la numărul de contracte derulate și finalizate într-un interval de timp prestabilit, sursa de finanțare a acestor contracte, precum și capacitatea profesională raportată la participarea în cadrul unor proiecte cu sursă de finanțare și valoare contractuală expres precizate.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligația de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerințe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deși nu este un document care se pune la dispoziția ofertanților, nota justificativă are menirea de a explica și detalia anumite decizii ale autorității contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziție publică.

În atare condiții, este evident că impunerea unor cerințe ca cele anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, este de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta un alt număr de contracte de o altă valoare, ori cu surse de finanțare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2, lit. a, b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea în stabilirea cerințelor minime solicitate potențialilor ofertanți.

În același timp, acest criteriu nu prezintă relevanță în demonstrarea efectivă a experienței operatorilor economici participanți la procedura de achiziție publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenței și la garantarea tratamentului egal și a nediscriminării.

Cu privire la nepublicarea în anunțul de participare a nivelurilor minime solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare din documentația de atribuire, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor art. 125 alin. (2) lit. d din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data de referință:

"Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: (…) d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora".

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective".

Aceste dispoziții legale sunt clare, neechivoce, reclamantul având o obligație de rezultat de adus la îndeplinire.

Așadar, dacă autoritatea contractantă solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, invitația de participare publicată în SEAP trebuie să cuprindă menționarea acestora.

Obligația autorității contractante de a asigura o competiție adecvată, în care să fie promovate nediscriminarea, tratamentul egal, transparența, există și în raport de dispozițiile art. 39 din Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, în conformitate cu care autorității contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitații de participare la o procedură de achiziții publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum și nivelul capacităților specifice pe care le poate eventual solicita din partea operatorilor economici pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziții publice.

Potrivit art. 48 din Directiva menționată anterior, capacitățile tehnice și/sau profesionale ale operatorilor economici sunt evaluate și verificate în conformitate cu alin. (2), iar Autoritatea contractantă precizează, în anunțul de participare sau în invitația ofertantului, referințele pe care dorește să le primească, dintre cele de la alin. (2) (declarații, liste, descrieri).

În explicitarea noțiunii referitoare la "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", la pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să își poată exprima interesul de a participa la procedura avută în vedere.

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicată invitația de participare, este esențială pentru ca operatorii economici să poată cunoaște dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziție publică, fără a fi nevoiți să întreprindă demersurile suplimentare de obținere a documentației de atribuire.

O altă neregulă reținută în nota de constatare dedusă judecății constă în nepublicarea modificărilor aduse documentației de atribuire în SEAP sau JOUE sub forma unei erate.

Judecătorul fondului a confirmat soluția administrativă, apreciind că autoritatea contractantă a încălcat regulile aplicabile publicității anunțurilor de atribuire.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și nr. 18/2004/CE".

În conformitate cu aceste prevederi normative, autoritatea contractantă, ori de câte ori face modificări la documentația de atribuire după publicarea unui anunț, este obligată să transmită acest anunț tip erată către operatorul național SEAP și către JOUE, tocmai pentru a se asigura că toți operatorii economici interesați au acces la procedura de achiziție publică.

Nepublicarea eratei se constituie într-o inacțiune, iar această inacțiune reprezintă o neregulă, care potrivit art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 are semnificația oricărei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a autorității care a prejudiciat sau ar fi putut prejudicia bugetul UE sau bugetul național.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu există elemente de o consistență rezonabilă care să susțină teza exercitării abuzive de către autoritatea intimată a prerogativelor sale legale, fiind corectă soluția judecătorului fondului de confirmare a caracterului judicios al actelor administrative atacate.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentului-reclamant sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind motivată și dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din Noul C. proc. civ.

În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, menținând sentința atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt împotriva sentinței nr. 315 din 09 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 iunie 2017.