ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2604/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 14.01.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună anularea următoarelor acte administrative:

- Decizia nr. 296 din 29.09.2014 privind soluționarea contestației formulate de U.A.T. Județul Olt împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 11.08.2014;

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 11.08.2014, cu consecința desființării corecției financiare aplicate și a creanței bugetare stabilite.

Prin sentința nr. 1321 din 11 mai 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEȚUL OLT, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEȚUL OLT a formulat recurs, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat recurenta-reclamantă a invocat mai multe critici de nelegalitate, astfel:

O primă critică adusă sentinței recurate privește modul în care instanța de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecății, există o neregulă, astfel cum noțiunea este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

În acest sens arată că, raportat la dispozițiile art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, potrivit cărora "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", prima instanță reține în mod eronat că, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E."

Concluzia primei instanțe, întemeiată pe jurisprudența CJUE, în sensul că"(...) obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu" este contrară legislației europene și naționale actuale în domeniul corecțiilor financiare. Astfel, odată cu Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial, nicio corecție nu se va aplica.

În context, daca înainte de emiterea Deciziei CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, se putea pune în discuție posibilitatea autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a aplica corecții financiare indiferent de impactul financiar al neregulii reținute, ulterior acesteia, cu luarea în considerare a principiului proporționalității, în prezența unei nereguli care nu este de natură formală, există obligația de a face dovada prejudiciului produs de respectiva abatere.

Practic, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, prin care au fost implementate prevederile obligatorii ale Deciziei CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, legiuitorul a statuat la art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 regula potrivit căreia "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare".

Drept urmare, din perspectiva actualei legislații financiare, nu se mai poate pune în discuție caracterul prezumat al prejudiciului, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene având obligația de a face dovada impactului financiar atunci când rețin existența unei abateri care nu este de natură formală.

În acest sens s-a conturat practica instanței naționale, elocvente fiind considerentele decizei civile nr. 454 din 05 februarie 2015, pronunțată de ICCJ în dosarul nr. x, în cuprinsul cărora s-au reținut următoarele:

"Prima instanță a reținut judicios, în considerentele hotărârii pronunțate, că nu sunt îndeplinite condițiile de existență a neregulii, fiind evident că în reglementarea dată de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 (...), aplicarea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția însă a situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecțiilor financiare este condiționată de existența prejudiciului."

Față de cele arătate conchide că, în condițiile reglementării abaterilor fără impact financiar pentru care nu se aplică corecții financiare, în lipsa unor referiri din partea instanței la faptul că abaterea constatată ar putea avea un impact financiar, în mod nelegal s-a reținut că există obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de aplicare a reducerilor procentuale ori de câte ori se constată încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice.

O a doua critică privește modul în care prima instanță a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea și verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică. Consideră că este greșită concluzia potrivit căreia nu prezintă relevanță juridică faptul că documentația procedurii de achiziție a fost verificată de ANRMAP, respectiv că autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitatea desfășurată de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32A2 și art. 32A3 din actul normativ menționat anterior.

Consideră că această interpretare este în contradicție cu prevederile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează atribuția ANRMAP în procedura de verificare a documentației de atribuire transmisă în vederea publicării în SEAP, de a refuza publicarea anunțului/invitației de participare în cazul în care acestea conțin erori, definite drept informații/cerințe din anunțul transmis spre publicare, care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice și ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, conțin practic eventuale criterii de calificare și/sau selecție restrictive.

Pe de altă parte, consideră că deciziile ANRMAP au fost edificatoare inclusiv pentru legiuitorul român atunci când a promovat O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, în nota de fundamentare care a stat la baza actului normativ incident fiind reținut că "(…) Un număr foarte mare de corecții financiare este contestat atât administrativ, cât mai ales în justiție fiind invocată responsabilitatea instituțiilor centrale implicate, respectiv ANRMAP pentru cazurile în care această instituție a evaluat și aprobat documentația de atribuire și UCVAP pentru cazurile în care această instituție a emis rapoarte fără recomandări/cu recomandări implementate de către autoritatea contractantă pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice."

Practic, chiar daca în cauză nu sunt incidente prevederile O.G. nr. 14/2013 pentru ca suma aferentă corecției să fie suportată de la bugetul de stat, legiuitorul român a considerat că autoritățile contractante nu pot fi responsabile pentru eventuale neconformități ale documentației de atribuire pentru cazurile în care aceasta a fost evaluată și aprobată în prealabil de ANRMAP. Aceeași este și situația dedusă judecății, documentația de atribuire fiind aprobată fără observații de către ANRMAP, acest aspect a conferit garanția că toate informațiile prezentate potențialilor ofertanți au respectat prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Cea de-a treia critică adusă sentinței recurate privește modul în care prima instanță a reținut că este îndeplinită în cauză și cerința abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, pentru existența unei nereguli, astfel cum neregula este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu referire la cerințele minime de calificare din documentația de atribuire, arată că instanța de fond a reținut în mod greșit că orice limită minimă sau precizarea unor parametri sau număr de utilaje constituie o restricționare a participării ofertanților, și, în acest context, autoritatea contractantă putea să solicite ofertanților lista de utilaje, precum și dovada, în baza listei de utilaje, a listei de cantități și a graficului de lucrări, că aceștia pot executa lucrările din contract.

Consideră că argumentele primei instanțe contravin dispozițiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu privire la reglementarea criteriilor de calificare și selecție, care permit impunerea acestora pentru a garanta beneficiarului că prestatorul/executantul are toate calitățile necesare în vederea executării contractului la care s-a angajat. Mai arată că numai în acest fel există posibilitatea aplicării dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. b) și art. 37 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vederea stabilirii ofertelor inacceptabile.

Apreciază că argumentele invocate pot fi avute în vedere și în ceea ce privește considerentele reținute de prima instanță în legătură cu cerința de calificare referitoare la personalul necesar derulării contractului.

Susține că, în privința responsabilului cu controlul tehnic de calitate în construcții, cele reținute de prima instanță vin în contradicție cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, potrivit cărora prezența unui inginer constructor și a unui responsabil privind controlul tehnic de calitate pe șantier este obligatorie, fiind evident că prezența unui astfel de specialist este relevantă în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Mai mult, arată că nu pot fi înțelese argumentele instanței, în condițiile în care inclusiv O.U.G. nr. 34/2006, la art. 188 alin. (3) lit. b), permite autorităților contractante să solicite potențialilor ofertanți informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității.

Cât privește documentele pe care ofertanții aveau obligația de a prezenta pentru a putea face dovada îndeplinirii cerinței referitoare la personalul minim de specialitate necesar executării contractului, apreciază că în mod eronat instanța de fond a interpretat cerința din fișa de date în sensul că ar obliga ofertanții la efectuarea de angajări fără a avea certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică, întrucât comisia de evaluare a avut în vedere prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la atestarea vizitării obligatorii a amplasamentului lucrărilor, greșit a reținut instanța de fond că "introducerea unei astfel de cerințe este nejustificată și contravine prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006" întrucât, prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă a menționat și posibilitatea efectuării vizitei pe propria răspundere de către potențialii ofertanți care nu au putut participa la vizita organizată inițial, ceea ce conduce la concluzia în sensul că abaterea reținută este cel mult de natură formală, fără impact financiar, pentru care nu se aplică corecții financiare.

În ceea ce privește modalitatea de constituire a garanției de bună execuție, arată că prima instanță nu s-a pronunțat cu privire la apărarea formulată prin cererea de chemare în judecată, în sensul că aceasta nu reprezintă o cerință de calificare, situație în care nu sunt incidente prevederile pct. 9 lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Considerentele hotărârii evidențiază confuzia făcută de către completul de judecată între garanția de bună execuție, care se depune, în mod exclusiv, de către ofertantul declarat câștigător după semnarea contractului de achiziție publică, și garanția de participare, care se depune odată cu oferta.

Garanția de bună execuție se constituie, conform art. 90 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul realizării procedurii de achiziție publică, de către ofertantul declarat câștigător, în termenul convenit de părți prin contractul de lucrări încheiat în urma derulării întregii proceduri. În mod eronat s-a reținut prin hotărârea atacată că neprezentarea garanției de bună execuție în forma solicitată de autoritatea contractantă trebuia să aibă drept consecință declararea ofertei ca inacceptabilă și respingerea ei ca atare, întrucât prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care reglementează situațiile în care o ofertă trebuie să fie declarată inacceptabilă, nu se referă la constituirea garanției de bună execuție, care nu este cerință de calificare sau de selecție, ci se constituie după încheierea contractului și ca atare, nu poate fi reținută ca neregulă în sensul prevederilor pct. 9 lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cum greșit a apreciat instanța de fond.

Drept urmare, în mod eronat instanța de fond a reținut că a fost restricționat accesul la procedura de achiziție a potențialilor ofertanți, în condițiile în care garanția de bună execuție nu reprezintă o condiție de admisibilitate a ofertelor și nu au existat potențiali ofertanți care să fi formulat solicitări de clarificări, contestații, prin urmare restricționarea participării la procedură a unor ofertanți trebuia dovedită și nu doar prezumată.

Referitor la modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare, Curtea a reținut că "Din analiza fișei de date a achiziției reiese că autoritatea contractantă, pentru factorii de evaluare nu a detaliat punctajul tehnic, drept pentru care a convenit un mijloc de evaluare subiectiv.(…)

Punctarea unor factori de evaluare definiți prin termeni vagi și generali precum: Metodologie, Durata de execuție, Programul calității propus pentru execuția lucrării, Durata garanției de bună execuție, lasă la latitudinea comisiei de evaluare aprecierea ofertelor atâta timp cât nu este precizat obiectiv ce reprezintă, în virtutea autorității contractante, toate aceste criterii.(...).

În concluzie, lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și pe cale de consecință stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj (note)acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în domeniu."

Față de cele reținute, consideră că prima instanță a înțeles să citeze trunchiat prevederile din fișa de date, referitoare la factorii de evaluare stabiliți, hotărârea reprezentând o copie fidelă a notei de constatare a cărei anulare se solicită, aspect care nu corespunde cerinței de la art. 425 alin. (1) C. proc. civ., ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt pe care se întemeiază.

În conformitate cu dispozițiile art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilita ca fiind câștigătoare este oferta care,,întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific", iar potrivit alin. (3) al aceluiași articol "în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezultă din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți."

Aceleași prevederi sunt statuate și la art. 14 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia "(1) în cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți."

Față de dispozițiile mai sus enunțate, solicită a se constata că, atât în Nota justificativă nr. 2840/24.03.2011 cu privire la selectarea criteriului de atribuire pentru contractul de execuție lucrări pentru proiectul "Reabilitare Centrul de îngrijire și Asistență Șopârlița", cât și la pct. VI - Criterii de atribuire din Fișa de date a achiziției, au fost arătați factorii de evaluare aplicabili, iar în ceea ce privește factorul punctajul tehnic, a fost evidențiată, în mod clar și detaliat, ponderea relativă a acestuia, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta, motiv pentru care consideră că instanța de fond a pronunțat hotărârea atacată fără a face o analiză concretă a materialului probator depus în susținerea cererii de chemare în judecată.

Cât privește factorul de evaluare "Programul calității" propus pentru execuția lucrării, în mod eronat instanța a reținut concluziile echipei de control, potrivit cărora acesta a fost utilizat ca și criteriu de calificare, întrucât factorul de evaluare a fost stabilit având în vedere conținutul sistemului, modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului aplicat la lucrare, precum și gradul de acoperire a cerințelor de calitate prin procedurile tehnice de execuție care urmează să fie aplicate, fiind diferit de cerința de calificare prin care se atestă că operatorul economic respectă anumite standarde de asigurare a calității.

Pentru considerentele mai sus menționate, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, iar în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, casarea sentinței atacate, rejudecarea fondului cauzei, cu consecința anulării Deciziei nr. 296 din 29.09.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 11.08.2014.

Prin întâmpinarea formulată, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea ca nefondat a recursului formulat de Unitatea Administrativ Teritorială (UAT) Județul Olt, invocând următoarele apărări.

I.Referitor la prima critică formulată de UAT Județul Olt, privitoare la neregulă, invocă dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privitoare la definiția neregulii și dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, care stabilesc că termenii de "prejudiciu" (...)"au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

În acest context, evocă prevederile art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, privind semnificația termenului de "neregularitate" iar, referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", invocă art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, conchizând, în acord cu legislația europeană, că existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

Arată că o neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul European, iar față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, arată că jurisprudența secției de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv decizia civilă nr. 3764/27.09.2012, în cadrul căreia s-a stabilit că " ceea ce privește criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării, C-271 pct. 48, C-465110 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199103, pct. 15.

În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu."

Consideră că interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunicare europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.

Cu referire la acest punct al recursului, arată că UAT Județul Olt a prezentat și o susținere nouă care nu a făcut obiectul cercetării instanței de fond (susținere care în raport de dispozițiile art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., nu poate fi analizată direct în recurs).

Potrivit textului punctului 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abaterea poate fi considerată a avea un caracter formal dacă "contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului", ceea ce nu este cazul în speța dedusă judecății.

Raportat la cele de mai sus, consideră că abaterile reținute în prezenta speță nu au caracter formal, cum în mod eronat susține UAT Județul Olt.

În combaterea argumentelor recurentei, în ceea ce privește sarcina de a proba prejudiciul, intimatul evocă mai multe decizii, pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție (Decizia nr. 1120/05.03.2014, Decizia nr. 2024/30.04.2014, Decizia nr. 2131/08.05.2014), care reflectă jurisprudența ICCJ, respectiv decizia civilă nr. 2133/22.05.2015, în cadrul căreia (pag. 9 ultimul alineat) s-a stabilit că: «de altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ a înaltei Curți de Casație și Justiție în ședința din 24.11.2014 și când s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției este condiționată de existența prejudiciului".

II. Referitor la a doua critică formulată de UAT Județul Olt, privitoare la faptul că documentația procedurii de achiziție a fost verificată de ANRMAP, intimata invocă dispozițiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora autoritatea de management nu este condiționată, în luarea deciziilor și aplicarea corecțiilor financiare în condițiile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323.

Mai mult, în raport de dispozițiile contractului de finanțare, care nu prevăd clauze de excludere a răspunderii recurentei în cazul în care verificarea de către ANRMAP nu a constatat neregulile descoperite ulterior, intimata susține că, în speță, subzistă răspunderea UAT Județul Olt pentru constatarea unor astfel de nereguli în desfășurarea procedurilor de finanțare și achiziție publică, răspundere concretizată prin aplicarea corecției financiare de 10% stabilite pentru contractul de achiziție nr. x/14.07.2011 încheiat între UAT Județul Olt și A. S.R.L..

În același sens a dispus Înalta Curte de Casație și Justiție, care, prin Decizia nr. 2133/22.05.2015, pronunțată în dosarul nr. x, a reținut următoarele: "în raport de aceste prevederi (art. 324 din H.G. nr. 45712008) se constată că nu prezintă relevanță nici activitatea de supraveghere a ANRMAP sau UCVAP pentru că textul legal precizează expres că activitatea acestora nu poate influența activitatea de constatare și stabilire a corecțiilor financiare în cazul unor nereguli în procedura de achiziție publică potrivit O.U.G. nr. 66/2011."

III. În ceea ce privește a treia critică formulată de recurentă, reiterează constatările efectuate în urma verificării procedurii de achiziție publică care s-a finalizat cu încheierea contractului nr. x/14.07.2011 între recurentă și A. S.R.L., privind încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice, respectiv:

In conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității; solicitarea acestora nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților/candidaților, potrivit dispozițiilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea/volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează a fi achiziționate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări "o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului".

În schimb, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să facă dovada că dispun în scopul îndeplinirii contractului de un anumit număr de utilaje de o anumită capacitate, solicitare ce ar fi fost justificată în măsura în care solicitarea ar îndeplini cumulativ următoarele condiții: -aceste utilaje sunt absolut necesare îndeplinirii contractului; -numărul utilajelor și capacitatea acestora să fie stabilite în funcție de volumul și de complexitatea lucrărilor care urmează a fi achiziționate; -atunci când există mai multe șantiere și este necesar să se lucreze în paralel.

În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În cadrul Notei justificative cu privire la alegerea criteriilor de calificare și selecție nr. 2839/24.03.2011, nu sunt prezentate detaliat motivele concrete care au stat la baza impunerii unor valori cantitative și calitative în lista privind utilajele. Chiar dacă aceste valori au fost preluate din lista consumurilor de ore de funcționare a utilajelor, întocmită de proiectant, trebuia avut în vedere faptul că ele sunt orientative și variază în funcție de consumurile și tehnologiile ofertantului.

Prin urmare, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita ofertantului să prezinte documentele din care să reiasă că dispune de capacitatea necesară (utilajele) pentru execuția lucrărilor și să nu stabilească cerințe privind calitatea echipamentelor tehnologice ce vor fi utilizate la realizarea lucrărilor. În acest sens putea să solicite lista de utilaje și să solicite ofertanților să facă dovada că în baza listei de utilaje, a listei de cantități și a graficului de lucrări, aceștia pot executa lucrările din contract. Orice limită minimă sau precizarea unor anumiți parametri sau număr de utilaje constituie o restricționare a participării ofertanților.

Faptul că în cadrul Notei justificative nu au fost detaliate motivele concrete care au stat la baza impunerii unor limitări, reprezintă o încălcare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a fost încălcat și art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nu a fost asigurată eficienta utlizare a fondurilor publice.

Intimata invocă și în acest context dispozițiile art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 188 alin. (3) lit. b) și lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006conchizând faptul că autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare, dar care se reduc numai la informații privind studiile, pregătirea și calificarea. Aceste informații se dovedesc prin acte general valabile și recunoscute în legislația națională, respectiv CV-uri, diplome, carnet de muncă, recomandări.

Astfel, cu respectarea prevederilor legale în materie, autoritatea contractantă avea dreptul să solicite doar documentele prin care se putea dovedi pregătirea și experiența profesională, calificarea personalului, fără a impune alte condiții suplimentare de vechime în muncă sau de vechime în specialitate.

De asemenea, invocă dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora nu pot fi stabilite cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, pentru a nu restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

Privitor la susținerea recurentei (pag. 8 alin. (4) din recurs) care înțelege să critice sentința recurată în sensul ca "nu poate fi de acord cu cele reținute de prima instanță care vin în contradicție totală cu legislația achizițiilor publice care permite autorităților publice, tocmai pentru a se asigura de derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia, să stabilească anumite cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, cerințe care trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare", arată următoarele:

Ca și situație de excepție de la reglementările legale prezentate anterior, legiuitorul a prevăzut, la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, următoarele: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În speță, prin Nota justificativă nr. x/24.03.2011 cu privire la alegerea criteriilor de calificare și selecție emisă de UAT Județul Olt nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza cerinței privind impunerea unei experiențe minime profesionale, pentru managerul de proiect, a unui număr de minim 5 ani în coordonarea lucrărilor de construcții (alegerea acestei soluții reprezentând o situație de excepție și nu o regulă).

Astfel, autoritatea contractantă nu a justificat de ce a impus numărul minim de ani solicitat ca experiență specifică, respectiv motivele pentru care a apreciat că experiența dobândită într-un număr mai mic de ani ar fi condus la concluzia că s-ar fi ajuns în imposibilitatea de îndeplinire în bune condiții a contractului. De asemenea, nu a justificat solicitarea unei calificări de inginer constructor, în condițiile în care s-a solicitat ca managerul de proiect să fie atestat.

În aceste condiții, introducerea unor cerințe prin care li se restrânge operatorilor economici accesul la procedură și în același timp dreptul de a beneficia de egalitate de tratament, respectiv limitează participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților pentru care managerul de proiect nu are o experiență profesională de minim 5 ani în coordonarea lucrărilor de construcții, contravine prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de achiziție și neasigurarea unui cadru concurențial corespunzător, a determinat inclusiv încălcarea principiilor tratamentului egal și al nediscriminării, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la responsabilul cu controlul tehnic de calitate atestat ISC (COJ pentru domeniul lucrărilor ce urmează a fi executate, intimatul arată că, specialitatea de "responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții", era reglementată prin Ordinul nr. 646/2007 emis de inspectorul general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcții, pentru aprobarea Procedurii de autorizare a personalului de specialitate în construcții.

Cu referire la această critică arată că la data inițierii procedurii de achiziție, Ordinul nr. 646/2007, prin care era reglementată specialitatea solicitată, era abrogat prin Ordinul nr. 356/2009 emis de inspectorul general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcții, privind abrogarea Ordinului inspectorului general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcții nr. 646/2007 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a personalului de specialitate în construcții. Prin urmare, autoritatea contractantă a solicitat prin fișa de date a achiziției, o calificare profesională care nu era reglementată prin act normativ, în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziție publică.

Referitor la documentele prin care ofertanții puteau face dovada îndeplinirii cerinței minime, arată că au fost solicitate copii certificate pentru conformitate cu originalul după: contracte individuale de muncă vizate și înregistrate la ITM/carnete de muncă ale personalului propus, diplome de studii, autorizații, certificate de atestare, CV-uri și declarații de disponibilitate.

Cerința "se vor prezenta copii certificate pentru conformitate cu originalul după contracte individuale de muncă vizate și înregistrate la ITM, (...)." reprezintă în fapt impunerea obligației angajării personalului solicitat. Astfel, impunerea acestei cerințe este excesivă și restricționează participarea la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.

Prin dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul permite autorității contractante să solicite informații cu privire la personalul tehnic de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut, lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului.

Prevederile legale obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, conform principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

In consecință, neexistând o justificare a introducerii unor cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, așa cum obligă prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Obiectul contractului de achiziție publică constă în execuția lucrărilor pentru obiectivul "Reabilitare Centrul de îngrijire și Asistență Șopîrlița", lucrări care se prestează conform unor reglementări legale (Legea nr. 10/1995, etc), de către persoane cu o anumită calificare, aptitudini conferite o dată de cadrul legal și a doua oară de pregătirea profesională a personalului operatorului economic.

Nici una din cele două condiții (cadrul legal și pregătirea profesională) nu sunt conferite sau condiționate de prezentarea în cadrul ofertei a procesului-verbal încheiat la vizita amplasamentului.

UAT Județul Olt a considerat, în mod discreționar, faptul că numai acei operatori economici care participă la vizita obligatorie în teren organizată de autoritatea contractantă sunt în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale, stabilind această cerință fără să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv.

Față susținerea recurentei, potrivit căreia instanța de fond a omis să se pronunțe asupra apărărilor formulate, în sensul că garanția de bună execuție nu este o cerință de calificare, intimatul evidențiază faptul că, prin acțiunea formulată (pag. 13 lit. d) UAT Județul Olt a solicitat primei instanțe să constate faptul că garanția de participare nu este o cerință de calificare.

Prin întâmpinarea formulată în prima instanță, intimatul-pârât a învederat instanței de fond faptul că UAT Județul Olt face o confuzie între garanția de participare și garanția de bună execuție, întrucât, în speță, constatările autorității de control se referă la garanția de bună execuție și nu la cea de participare.

In consecință, apărările recurentei reclamante fiind nepertinente, instanța de fond nu ar fi trebuit să se pronunțe cu privire la temeinicia acestora.

Pe fond, a arătat că cerința constituirii garanției de bună execuție prin scrisoare de garanție bancară de bună execuție impune o anumită formă de constituire a garanției care exclude acele instrumente care sunt emise de societăți de asigurări, fiind încălcate dispozițiile art. 90 alin. (1) coroborate cu prevederile art. 86 alin. (3) și (4).

Ținând seama de faptul că cerința a fost cuprinsă în fișa de date a achiziției, în situația în care un posibil ofertant nu prezenta dovada constituirii garanției de bună execuție în forma solicitată de autoritatea contractantă, respectiva ofertă urma să fie considerată inacceptabilă și respinsă ca atare.

Prin urmare, a fost restricționat accesul la procedura de achiziție a potențialilor ofertanți care puteau prezenta o garanție de bună execuție constituită printr-un instrument de garantare emis de o societate de asigurări.

Referitor la susținerea recurentei, potrivit căreia această cerință nu a făcut obiectul unei contestații sau solicitări de clarificare din partea vreunui operator economic interesat să participe la procedură, astfel că nu a fost restricționat accesul acestora la procedura de achiziție publică în cauză, intimatul-pârât arată că această susținere constituie o apărare nepertinentă, întrucât în speță a fost constatată nerespectarea prevederilor legale de către autoritatea contractantă, iar în cazul în care ofertanții nu sesizează și nu contestă încălcări ale legii, acestea nu devin automat legale.

Autoritatea contractantă este și rămâne singura responsabilă de respectarea prevederilor legale, iar existența sau nu a clarificărilor, nu constituie justificare pentru încălcarea prevederilor legale.

Având în vedere cele mai sus menționate, solicită să respingerea, ca nefondat, a recursului formulat de către Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt și să menținerea, ca legală și temeinică, a sentinței atacate.

Prin cea de-a întâia critică, recurenta a susținut că instanța de fond a aplicat în mod greșit atât dispozițiile naționale, cuprinse la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și normele europene prevăzute de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, reținând în mod eronat, contrar și jurisprudenței CJUE,,,că existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.", respectiv că "(...) obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu."

În acest sens a arătat că o asemenea abordare este contrară legislației europene și naționale actuale în domeniul corecțiilor financiare, întrucât odată cu Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, implementată în legislația națională prin O.U.G. nr. 47/2014, nici o corecție nu se putea aplica pentru neconformitate cu regulile de achiziție publica, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără nici un impact financiar real sau potențial.

A apreciat că principiului proporționalității impunea ca în prezența unei nereguli de natură formală să nu se mai rețină caracterul prezumat al prejudiciului, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene având obligația de a face dovada impactului financiar.

În ceea ce privește susținerile reclamantei-contestatoare referitoare la inexistența unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, așa cum în mod judicios a reținut prima instanță, Înalta Curte reține că s-a evidențiat, atât în practica judiciară națională cât și cea europeană, că săvârșirea unor nereguli, definite ca fiind abateri de la reglementările naționale, europene, a prevederilor contractului de finanțare, precum și de la principiile liberei concurențe și al egalității de tratament, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorității de implementare a obligației de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile, nu constituie o cerință prevăzută de obligațiile legale naționale și europene sau cele contractuale asumate.

Lipsa unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene în cazul neregulilor de natura celor care intră sub incidența art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ar trebui să rezulte din caracterul formal al abaterii de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică or, în cauză, autoritatea de management a reținut săvârșirea mai multor abateri, care încalcă principiile fundamentale ale procedurii de achiziție publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal și transparența. Având în vedere că asemenea nereguli, prin efectele produse, afectează dezvoltarea unei concurențe corecte și efective între operatorii economici, nu pot fi considerate ca lipsite de relevanță prin prisma intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Cea de-a doua critică față de sentința atacată privește modul în care prima instanță a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea și verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică. În acest sens recurenta a susținut, în esență, că prima instanță a aplicat în mod greșit dispozițiile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează atribuțiile ANRMAP în pr