Decizia nr. 2106/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1169/2014 a Curții de Apel București

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, a solicitat anularea Deciziei nr. 77 din 18 iulie 2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 mai 2003.

Hotărârea curții de apel Prin Sentința civilă nr. 1169 din 09 aprilie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR.

Cererea de recurs Împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat. În motivarea recursului declarat, recurenta a arătat că echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor reținute în sarcina sa, neputându-se aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității, prevăzut în art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 și că în cauză există o neregulă, astfel cum este aceasta definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Recurenta a apreciat că hotărârea instanței de fond a fost pronunțată fără a se ține cont de prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care permit autorității contractante să solicite operatorilor economici, pentru demonstrarea capacității tehnice și profesionale, prezentarea unei liste a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. A invocat, de asemenea, nelegalitatea activității de constatare a neregulilor, prin prisma rolului A.N.R.M.A.P. în monitorizarea și verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Apărările intimatului Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând, în esență, că în speță au fost identificate corect abateri de la aplicarea prevederilor naționale și europene în domeniul achizițiilor publice, fiind aplicate corecții în limitele prevăzute în Anexa O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a detaliat argumentele invocate în motivarea căii de atac, combătând apărările formulate în întâmpinarea intimatului.

Procedura de filtrare a recursului După întocmirea și comunicarea raportului asupra recursului, potrivit art. 493 alin. (2) - (4) C. proc. civ., prin încheierea din data de 20 noiembrie 2015, recursul a fost admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond, în ședință publică. 5. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate în recurs și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 77 din 18 iulie 2013, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 mai 2013, privind Contractul de finanțare din 6 octombrie 2009, cod SMIS 3786, pentru proiectul intitulat «Modernizare Centrul de recuperare persoane cu handicap CEZIENI». Măsurile administrative au fost aplicate în conformitate cu Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la nerespectarea reglementărilor în procedura de atribuire a contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, pct. 2.3 - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale și pct. 2.4. - încălcarea principiului tratamentului egal, în final autoritatea contractantă fiind obligată să suporte corecția cea mai mare, de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. 1 din 9 februarie 2010, stabilită în temeiul pct. 2.4 din Anexă. Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca nefondată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Referitor la existența neregulii, pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține că neregula apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". În sarcina recurentei-reclamante s-au reținut următoarele nereguli: • În procedura de atribuire a Contractului de lucrări nr. 1 din 9 februarie 2010, autoritatea contractantă a impus cerințe de calificare restrictive privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, constând în prezentarea de recomandări vizate de Inspectoratul de Stat în Construcții, procese-verbale de recepție la terminarea lucrărilor în copie legalizată și un proces-verbal de vizitare a amplasamentului, în original, iar includerea factorului de evaluare "programul calității" fără un algoritm clar de calcul al punctajului pentru fiecare subfactor de evaluare conduce la subiectivism și arbitrariu în evaluarea ofertelor. • Actul adițional nr. 55 din 2 septembrie 2010 a prelungit durata de execuție a lucrărilor, cu toate că durata de execuție a constituit subfactor de evaluare pentru care a fost stabilit un maxim de 20 puncte, astfel că măsura convenită prin actul adițional este de natură să denatureze punctajul acordat și clasamentul ofertanților, ducând la încălcarea principiului tratamentului egal între operatorii economici. Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. În același sens, art. 179 din ordonanță prevede următoarele: "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească", iar art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit". Contrar susținerilor recurentei-pârâte, prima instanță și autoritatea emitentă au interpretat și aplicat corect aceste prevederi legale, în condițiile în care avizarea recomandărilor de către Inspectoratul de Stat în Construcții nu constituie o cerință relevantă și adecvată scopului indicat și excede atribuțiile prevăzute în actele normative privind organizarea și funcționarea acestei instituții publice, așa cum s-a motivat în decizia de soluționare a contestației, prezentarea de copii legalizate ale proceselor-verbale de recepție ale lucrărilor similare are un caracter formal, iar vizita la amplasament nu este relevantă, de vreme ce contractul are ca obiect executarea unor lucrări al căror proiect tehnic era deja întocmit. Și încălcarea principiului transparenței în legătură cu factorul de evaluare Programul calității a fost corect reținută, în raport cu prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire. În fine, contrar susținerilor recurentei-reclamante, prelungirea duratei de execuție a lucrărilor cu peste jumătate din durata inițială, de la 180 la 292 de zile, prin Actul adițional nr. 55 din 9 februarie 2010, a fost se natură să distorsioneze rezultatul procedurii de atribuire (punctajul și clasamentul ofertanților), de vreme ce durata lucrărilor a constituit subfactor de evaluare, cotat cu maxim 20 puncte. În cadrul criticilor privind nelegalitatea măsurilor contestate, recurenta-reclamantă a invocat și inexistența prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii. Într-adevăr, definiția citată anterior în prezenta decizie include elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial. În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, intimatul-pârât a arătat că în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465 din 10 pct. 47 și C-199 din 03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465 din 10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15). În speță, luând în considerare neregulile descrise, care nu au avut doar un caracter formal, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. A fost enunțată, de asemenea, în cadrul motivelor de recurs, încălcarea principiului proporționalității, reglementat în art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, care impune ca orice acțiune întreprinsă în materie să țină seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acestora. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că măsurile dispuse de autoritatea emitentă respectă aceste exigențe, analizând la modul concret elementele proprii fiecăreia dintre nereguli și corecțiile aplicate în temeiul pct. 2.3 și 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011. Verificările efectuate de A.N.R.M.A.P. asupra procedurii de atribuire, în exercitarea propriei competențe, nu exclud activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare efectuată de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, potrivit obiectivelor, atribuțiilor și procedurilor reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011. Având în vedere toate considerentele expuse, recursul formulat în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ.