ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3117/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială județul Olt a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, anularea următoarelor acte administrative:

Decizia nr. 260 din 13 august 2014 privind soluționarea contestației formulate de UAT județul Olt împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014;

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014, cu consecința desființării corecției de 25% din valoarea efectiv achitată a contractului, respectiv a creanței bugetare în cuantum de 430.450,56 RON cu T.V.A.

Prin Sentința nr. 1629 din 9 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială județul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli POR, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a promovat recurs UAT județul Olt, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

Prima critică din recurs se referă la aceea că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare în încheiată la data de 08 iulie 2014 de către M.D.R.A.P. - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul de Constatare și Stabilire Nereguli, s-a reținut că U.A.T. Județul Olt a definit în caietul de sarcini specificații tehnice care indică o anumită origine, marca de fabrica sau de comerț, care a avut ca obiect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

S-a constatat astfel încălcarea legislației privind achizițiile publice și a fost identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2.7. din Regulamentul nr. 1083/2006, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Nota de constatare în cauză s-a aplicat corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A). pct. 11 "Specificații tehnice discriminatorii, și s-a statuat că stabilirea de norme tehnice prea specifice nu permite asigurarea egalității de acces a ofertanților sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența și s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului de furnizare verificat.

S-a arătat că actul de control efectuat a stabilit că potrivit Anunțului de participare nr. x din 02 octombrie 2013, valoarea estimată a contractului de furnizare a fost de 1.411.315,89 RON fără T.V.A., procedura aplicată a fost licitația deschisă, iar criteriul de atribuire a fost prețul cel mai scăzut.

În urma verificărilor, a rezultat că după lansarea procedurii de atribuire, un potențial ofertant, respectiv SC A. SRL a sesizat că în cadrul caietului de sarcini au fost solicitate anumite specificații tehnice care corespund unui singur echipament - B., produs de către un singur producător - C.

Singurul ofertant care a depus ofertă, respectiv SC D. SRL, și căruia i s-a și atribuit contractul de furnizare a ofertat produsul E., al cărui producător este C.

Echipa de control a apreciat că, întrucât cerința menționată nu a fost însoțită de mențiunea "sau echivalent" s-a ajuns Ia restricționarea participării operatorilor economici prin definirea în caietul de sarcini a unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs, fiind încălcate astfel prevederile art. 35 alin. (5) și art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data efectuării controlului.

Recurenta a prezentat totodată în recurs extras de pe site-ul firmei F. din Elveția, prin care este descris produsul G. și care explică în engleză faptul că unitatea H. generează unde de șoc țintite folosind principiul piezoelectric pentru tratamentul indicațiilor variate ale sistemului musculo-scheletal redactat în limba engleză, însoțit de traducere în limba română care confirmă faptul că recurenta a urmărit doar opțiunea unui aparat pentru "terapia piezoelectric", neexistând în fapt criterii obiective standardizate de măsurare și definire a variantelor mai performante.

Prin informațiile și explicațiile prezentate anterior, recurenta nu a demonstrat că prin cerințele solicitate nu a restricționat accesul la procedura de achiziție.

Mai mult, aceste cerințe nu au fost însoțite de mențiunea "sau echivalent" ceea ce a condus la restricționarea participării operatorilor economici, prin definirea în caietul de sarcini a unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs.

Astfel, prin solicitarea de clarificări cu privire la introducerea condiției restrictive în caietul de sarcini, reclamanta nu precizează dacă pe lângă principiul piezoelectric se acceptă și echipamente ce utilizează alte tehnologii de generare a undei de șoc pentru fragmentarea calculilor.

Cea de-a doua critică se referă la nedemonstrarea existenței unei nereguli precum și a prejudiciului.

În realitate, după cum Înalta Curte a confirmat printr-o jurisprudență constantă confirmată și de către hotărâri date în primă instanță prejudiciul creat nu trebuie să fie cert ci poate fi și potențial.

În privința "neregulii", aceasta neregulă definită de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din analiza definiției neregulii se observă că se sancționează abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

În condițiile menționate mai sus, constatându-se existența abaterii în materia achizițiilor publice, se aplică prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011: "(1) în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21.

(2) Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepția cazurilor în care: a) sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă; b) autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanțarea proiectelor din cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program".

Potrivit art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 valoarea abaterilor/corecțiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel: "b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din ordonanță vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului."

Încadrarea ca neregulă a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată/Descrierea abaterii constatate/Corecție/Reducere.

Față de cele de mai sus se constată în cazul O.U.G. nr. 66/2011 este sancționată abaterea de la legislația materiei achizițiilor publice, sancțiunea aplicată fiind proporțională cu fapta săvârșită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziție publică.

Învederăm, onoratei instanțe de recurs și dispozițiile art. 9 alin. (21) și (22) din contractul de finanțare nr. x din 23 decembrie 2009 care prevăd următoarele:

"(21) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanțare, referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea;

(22) În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare."

Ultima critică se raportează la Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, însă aspectul invocat nu mai apare ca relevant în raport cu Deciziile Curții de Justiție a Uniunii Europene nr. 250 și 251/2016.

Rezultă din toate cele mai sus analizate existența neregulii astfel cum ea a fost reținută în Nota de constatare a nereguli și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10 iulie 2015.

În ceea ce privește cuantumul corecției aplicată se constată că prin Decizia nr. 260 din 13 august 2014 a intimatei s-a analizat în cadrul contestației și posibilitatea reducerii corecției în funcție de gravitate.

Respingerea solicitări față de aceste cerințe s-a făcut cu motivarea că pentru abaterea constatată prin Nota de constatare nr. x din 10 iulie 2014, specificațiile tehnice discriminatorii, se sancționează conform pct. 11 lit. A) Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora - cu o corecție financiară de 25% din valoarea contractului în cauză. Corecția poate fi redusă la 10% sau la 5% în funcție de gravitate.

Având în vedere că pentru stabilirea corecției echipa de control a avut în vedere și faptul că la procedură a participat un singur ofertant și ținând cont de faptul că valoarea contractului a fost peste plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care exista obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, nu există motive pentru diminuarea procentului de corecție stabilit, astfel că abaterea a fost considerată de către echipa de control de o gravitate mare.

În realitate modalitatea de apreciere a gravității abaterii a fost una subiectivă instanța supremă subliniind că într-o jurisprudență extinsă intimata a aplicat corecții mult reduse pentru aspecte ce puteau fi cuantificate a fi de o gravitate mult superioară.

Or, în cazul de față contractul a privit "Modernizarea, dezvoltare și echiparea ambulatoriu din cadrul Spitalului de Urgență Slatina".

Față de necesitatea și utilitatea aparatului "litotritor" necesitatea ca acesta să funcționeze cât mai îndelungat și fără sincope a aplica mecanic unele criterii birocratice precum au făcut-o reprezentanții intimatei permite instanței o reevaluare în concret a aspectului sancționator.

În speță calitatea aparatului solicitat, cerințele sale funcționale sporite erau de esență, cu atât mai mult cu cât produsul nu era interschimbabil, și nici măcar, apt de a fi folosit în altă parte.

De aceea instanța apreciază ca excesivă aprecierea echipei de control conform cărora gravitatea abaterii era una mare, astfel că, reindividualizând-o apreciază corecția ca fiind una de o gravitate redusă, față de care aplicarea unei corecții de 5% apare ca suficientă pentru a sublinia și aspectul sancționator.

În consecință, menținând cele reținute prin Nota de constatare a neregulile de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014 emisă de MDRAP - Direcțiile Constatare și Stabilire Nereguli POR cu privire la existența nereguli, va reduce corecția aplicată recurentei de la 25% la 5%.

Cum recursul promovat de UAT județul Olt se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a-l admite urmând ca în temeiul dispozițiilor art. 485 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 să caseze sentința, să admită în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Olt, să anuleze Decizia nr. 260 din 13 august 2014 privind soluționarea contestației administrative, să admită în parte contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014 emisă de MDRAP- Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli POR și să reducă corecția aplicată prin nota de constatare de la 25% la 5%.

Menține, în rest, nota de constatare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Olt împotriva Sentinței nr. 1629 din 9 iunie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Olt.

Anulează Decizia nr. 260 din 13 august 2014 privind soluționarea contestației administrative.

Admite în parte contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 10 iulie 2014 emisă de MDRAP- Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli POR.

Reduce corecția aplicată prin nota de constatare de la 25% la 5%.

Menține, în rest, nota de constatare.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 3 octombrie 2018.

Procesat de GGC - CT