ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2234/2016

Decizia nr. 2234/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 25 septembrie 2013, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 101 din 25 martie 013 și anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-95890 din 21 decembrie 2012, cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare aplicate.

1.2. Soluția instanței de fond

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 1074 din 01 aprilie 2014, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

2.1. Recursul

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe art. 488 pct. 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată.

În argumentarea motivului de recurs, recurenta a adus, în esență, următoarele critici sentinței atacate:

- Nu s-a făcut dovada prejudicierii sau aptitudinii de a prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, astfel că în mod greșit s-a reținut existența unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate.

S-a susținut că la emiterea notei de constatare nu s-a ținut cont de principiul proporționalității.

- Conform art. 7 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în calitate de autoritate contractantă putea stabili cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia;

- Hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerința minimă impusă pentru atribuirea contractului de achiziție publică trebuia analizată în raport cu natura și complexitatea contractului de urma să fie atribuit;

- Cerința minimă obligatorie referitoare la experiența profesională a auditorului financiar nu este restrictivă și a fost motivată prin Nota justificativă nr. 12229 din 22 iunie 2010, aspect ce nu a fost reținut de instanța de fond.

- Referitor la contractul de proiectare, s-a susținut că a fost asigurat gradul de publicitate adecvat, în înțelesul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, criteriile minime de calificare nu trebuiau detaliate în cuprinsul unei invitații de participare.

2.2. Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a combătut criticile recurentei-reclamante și a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

2.3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 14 martie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 19 mai 2016, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Înalta Curte, analizând recursul formulat, reține că acesta este nefondat, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel cum a reținut și instanța de fond, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a organizat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul proiectului cod SMIS 3856 "HIPERB - Muzeu al secolului XXI pentru turiștii din Constanța", procedurile de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de publicitate, contractului de servicii de audit și a contractului de servicii de proiectare.

Ulterior derulării acestor procedurii au fost încheiate, cu ofertanții desemnați câștigători, contractul de servicii de publicitate nr. 16653 din 13 august 2010, contractul de servicii de audit nr. 16509 din 12 august 2010 și contractul de servicii de proiectare nr. 6504 din 07 mai 2008.

Pe data de 24 ianuarie 2013, Consiliul Județean Constanța a primit Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 95890 din 21 decembrie 2012, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin care i-a fost comunicat faptul că au fost verificate procedurile de achiziție publică a contractelor încheiate în cadrul proiectului înregistrat cu cod SIMS 3856.

Astfel, în cadrul Notei de constatare, la cap. 9 "Concluziile activității de verificare" s-a prevăzut că:

- referitor la contractul de servicii de publicitate nr. 16653 din 13 august 2010 "în baza prevederile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire nelegale - . echipa de control a constatat faptul că se impune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de servicii";

- referitor la contractul de servicii de audit nr. 16509 din 12 august 2010 "în baza prevederile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire nelegali - echipa de control a constatat faptul că se impune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de servicii";

- referitor la contractul de servicii de proiectare nr. 6504 din 07 mai 2008 echipa de control aplică o corecție "în conformitate cu pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență - 25% din valoarea contractului" .

Împotriva acestei Note de constatare, în temeiul art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, reclamantul a formulat contestație la emitentul actului, respectiv Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene care, prin Decizia nr. 101 din 25 martie 2013 a respins contestația, ca nefondată.

Prin Sentința nr. 1074 din 1 aprilie 2014 a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea reclamantei privind anularea Deciziei nr. 101/2013 și a Notei de constatare nr. CA 95890 din 21 decembrie 2012.

Soluția instanței de fond este corectă, criticile recurentei-reclamante fiind nefondate.

Necontestat este că referitor la contractul de servicii de publicitate și informare nr. 16653 din 13 august 2010, în fișa de date a achiziției, la pct. 5.4.2. - Experiența similară s-a solicitat ca ofertanții să facă dovada că în ultimii 3 ani au încheiat contracte de publicitate media în valoare de minim 150.000 lei, din care cel puțin unul dintre contracte să fie pentru proiecte cu finanțare europeană, încheiat în ultimii 3 ani.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Din cuprinsul dispozițiilor legale citate anterior, rezultă că legiuitorul a înțeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerințe minime care, în mod rezonabil, pot sau conduc la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Dacă sunt impuse cerințe minime de calificare, autoritatea contractă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Or, în cauza depusă judecății, autoritatea contractantă, solicitând din partea ofertantului prezentarea de dovezi că în ultimii 3 ani a încheiat contracte de publicitate media în valoare de 150.000,00 lei, din care cel puțin unul dintre contracte să fie pentru proiecte cu finanțare europeană, a încălcat prevederile legale citate/menționate, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică, aceste cerințe având un caracter restrictiv prin faptul că exclud posibilitatea de a participa la procedura de achiziție publică a celor care nu au derulat proiecte cu finanțare europeană.

În altă ordine, analizând cuprinsul Notei justificative nr. 13434/2010 se constată că nu a fost inserată nicio justificare/motivare cu referire la cerințele de calificare obligatorii impuse în fișa de date a achiziției.

Or, simpla întocmire a documentului "notă justificativă", nu înseamnă că au fost respectate disp. art. 8 din H.G. nr. 925/2006 citate anterior, recurenta-reclamantă neoferind niciun fel de explicații de ce un ofertant de servicii de catering pentru conferință de presă, printare, copiere, publicare comunicate de presă, nu se poate califica pentru acest contract dacă sursa de finanțare a contractelor similare încheiate anterior nu provenea din fonduri europene.

În concluzie, în mod corect autoritatea pârâtă a reținut încălcarea legislației în domeniul achizițiilor publice, fapt confirmat și de instanța de fond.

Referitor la contractul de servicii de audit nr. 16509 din 12 august 2010, în mod corect instanța de fond a statuat că autoritatea contractantă nu a motivat cerința minimă obligatorie referitoare experiența profesională a auditorului financiar care să vizeze în mod direct sursa de finanțare, deși un atare demers era obligatoriu conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Criteriul/cerința impusă de autoritatea contractantă referitoare la auditorul financiar autorizat CAFR, care să facă dovada auditării operațiunilor financiare aferente a cel puțin două contracte similare obiectului achiziției, dintre care, cel puțin un proiect cu finanțare din fonduri europene, este restrictivă pentru aceleași argumente expuse anterior.

De asemenea, analizând cuprinsul Notei justificative nr. 12229 din 22 iunie 2010 se constată că nu se regăsește nicio justificare/motivare a cerințelor impuse prin documentația de atribuire, astfel cum impun expres dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, cerința impusă, conduce în mod rezonabil la restricționarea participanților la procedura achiziției, fără nicio justificare a autorității contractante care să vizeze motivele pentru care sunt înlăturați participanții care au experiență în derularea de achiziții publice fără finanțare europeană.

În consecință, criticile recurentei sub aceste aspecte sunt nefondate.

Cu privire la contractul de proiectare nr. 6504 din 7 mai 2008, în mod corect instanța de fond a confirmat cele constatate de autoritatea publică pârâtă în sensul că recurenta-reclamantă nu a respectat dispozițiile art. 125 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, neindicând în invitația de participare la procedura de atribuire criteriile minime de calificare menționate în fișa de date a achiziției.

Potrivit Notei justificative nr. 5562 din 14 aprilie 2008 privind stabilirea criteriilor de selecție, autoritatea contractantă a stabilit pentru demonstrarea capacității tehnice de susținere a contractului - experiență similară - în derularea unor proiecte finalizate, în valoare de cel puțin 100.000,00 lei fără TVA. Valoarea menționată trebuie să reprezinte contribuția proprie a acestuia și poate fi obținută prin cumularea a cel mult trei contracte. Această cerință este menționată și în fișa de date a achiziției la punctul IV.4.b) - experiență similară.

De altfel, nu a fost contestat de către recurentă acest fapt.

Or, prin nemenționarea acestor criterii minime de calificare, precizate în fișa de date a achiziției și în invitația de participare la procedura de atribuire, au fost nesocotite dispozițiile art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că: "(1) Începând cu data de 1 ianuarie 2007, cererea de oferte se inițiază prin publicarea în SEAP a unei invitații de participare la procedura de atribuire.

(2) Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: a) data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor; b) adresa la care se transmit ofertele; b

1

) data și ora deschiderii ofertelor; c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta; d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora; e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; f) modul de obținere a documentației de atribuire".

De asemenea, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea contractantă avea obligația respectării principiului transparenței menționat la alin. (2) lit. c) al art. 3

1

, care impunea punerea la dispoziție a tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru acordarea fondurilor europene.

De altfel, conform art. 9 alin. (25) din contractul de finanțare, "în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, Beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

În raport cu aceste prevederi contractuale, în calitate de beneficiar al unui contract de finanțare din fonduri europene, recurenta și-a asumat obligația de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice, fără restricții sau excepții, motiv pentru care orice nerespectare a prevederilor legale conduce la neeligibilitatea sau la aplicarea de corecții financiare.

În altă ordine, criticile recurentei referitoare la lipsa prejudiciului sunt eronate și nefondate, întrucât obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

De altfel, în acest sens este și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (exemplu C-465/10 pct. 32 și 47; C-199/03 pct. 15) cât și jurisprudența consolidată a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, (ex. Deciziile nr. 2133/2015, nr. 2685/2015, nr. 3090/2015, nr. 3189/2015, nr. 1797/2016).

Cum în cauză a fost confirmată și prin această decizie legalitatea actelor atacate, prin care s-au constatat de autoritatea publică pârâtă cu competență în domeniu nereguli constând în nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice cât și a prevederilor contractuale, este evident că, în mod corect, cu respectarea principiului proporționalității, au fost aplicate corecțiile financiare, potrivit dispozițiilor art. 6 cu raportare la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecință, față de toate considerentele expuse, Înalta Curte reține că nu este întrunit motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., astfel că în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Lege nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva Sentinței nr. 1074 din 1 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal., ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 septembrie 2016.

Procesat de GGC - GV