ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2664/2017
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2664/2017 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2017)
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanțele cauzei
Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată la data de 29 octombrie 2014, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 11881 din 3 octombrie 2014 privind soluționarea contestației, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 11991 din 19 august 2014, exonerarea reclamantei de plata sumei de 175.538 RON reprezentând corecția financiară de 10% aplicată valorii eligibile și aferente cererii de rambursare nr. 3 din 16 martie 2012, a Contractului de achiziție publică nr. LL3 din 31 ianuarie 2012 - contractor B., precum și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.
Soluția instanței de fond
Prin Sentința civilă nr. 1259 din 6 mai 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.
Cererea de recurs
Împotriva Sentinței civile nr. 1259 din 6 mai 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIH-a contencios administrativ și fiscal, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, reclamanta SC A. SA a declarat recurs, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.
Apărările formulate în cauză
Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Fondurilor Europene (fostul Ministerul Fondurilor Europene) a formulat întâmpinare, în termen de 30 de zile de la data comunicării cererii de recurs.
Recurenta- reclamantă a depus răspuns la întâmpinarea formulată intimatul-pârât.
Procedura derulată în recurs
Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 martie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.
Prin încheierea de ședință din 23 mai 2017, completul de filtru a admis în principiu recursul declarat de recurentul-reclamant și, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a acordat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică.
II. Analiza recursului declarat în cauză
Motivele de fapt și de drept relevante
Reclamanta a invocat în motivarea cererii sale de recurs următoarele argumente:
Inaplicabilitatea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 în baza cărora s-au stabilit corecțiile financiare în raport de Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 avându-se în vedere că în ceea ce o privește Contractul de achiziție publică nr. LL3 din 31 ianuarie 2012 s-a încheiat în data de 27 aprilie 2011, dată la care nu era în vigoare O.U.G. nr. 66/2011 ci O.U.G. nr. 79/2003.
Încălcarea principiului non bis in idem potrivit căruia nimeni nu poate fi sancționat de mai multe ori pentru aceeași faptă, principiu prevăzut în mod expres de către art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenția europeană a drepturilor omului.
Or, în cauza pendinte pentru același contract de achiziție nr. LL3 din 31 ianuarie 2012 și pentru aceleași pretinse nereguli (fapte), au fost deja aplicate reclamantei A. SA încă 3 (trei) sancțiuni constând în corecție financiare maximă de 10% din valoarea contractului, în cuantum total de 1.225.581,03 RON.
Astfel, potrivit situației cheltuielilor și rambursărilor aferente contractului de achiziție nr. LL3 din 31 ianuarie 2012, pârâtul a reținut de la rambursarea cheltuielilor eligibile efectuate de reclamanta A. SA, pe motivul aplicării de 3 (trei) ori a corecției financiare maxime de 10% din valoarea aceluiași contract, pentru aceleași pretinse nereguli, următoarele sume:
- 244.138,90 RON pe 17 ianuarie 2013, sumă aferentă Cererii de rambursare nr. 5 din 16 septembrie 2012;
- 180.060,85 RON pe 21 februarie 2013, sumă aferentă Cererii de rambursare nr. 6 din 16 decembrie 2012;
- 801.381,28 RON pe 29 octombrie 2013. sumă aferentă Cererii de rambursare nr. 7 din 22 iulie 2013.
Respingerea în mod eronat a excepției autorității de lucru judecat a Sentinței civile nr. 1525 din 16 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. x/2014, în contradictoriu și cu pârâtul din cauza pendinte, prin care s-a statuat în privința aceleiași corecții financiare de 10%, actele administrative atacate de reclamanta A. S.A. fiind anulate pe cale judecătorească.
Celelalte motive precizate la pct. 4 - 8 din recurs vizează în fond apărări ce se referă la neîncălcarea principiului transparenței, nediscriminării și tratamentului egal, dat fiind faptul cu firma câștigătoare a licitației a fost și singura care a solicitat caietul de sarcini, la finalizarea cu succes a contractului, a inexistenței unui prejudiciu, un ultim aspect invocat fiind acela că în controalele ale Curții de Conturi vizând contractele de achiziție publică nu s-a reținut nicio imputare.
2.1. Cât privește inaplicabilitatea în speță a O.U.G. nr. 66/2011, cum de altfel a reținut și instanța de fond, în raport de Cauzele C-260/2014 și C-261/2014, instanțele au conturat o jurisprudența constată în aplicabilitatea O.G. nr. 66/2011 și contractelor încheiate anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, în cazul de față obiectul acțiunii se raportează la contractul de achiziție publică nr. LL3 din 31 ianuarie 2012 deci ulterior intrării în vigoare a ordonanței față de contractele concurente nr. LL1 și LL2.
2.2 Cât privește aplicarea a încă 3 sancțiuni reprezentând 10% din valoarea contractului pentru același fapte, se observă că aplicarea corecției financiare de 10% se face în fiecare caz "aferent cererii de rambursare (în acest Dosar din 16 martie 2012 din contractul de achiziție publică)".
Sumele indicate prin recurs sunt aferente Cererilor de rambursare nr. 5 din 16 septembrie 2012, 6 din 16 decembrie 2012, respectiv 7 din 22 iulie 2013, deci în nici un caz nu se poate vorbi despre o sancționare de mai multe ori a reclamantului pentru aceeași faptă, corecția fiind aplicată pentru sume diferite aferente unei cereri de rambursare diferite.
2.3 Referitor la excepția autoritatea de lucru judecat în raport de Centința civilă nr. 1525 din 16 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal pronunțată în Dosarul nr. x/2014, hotărârea menționată se referă la cererea de anulare a Notei de constatare nr. 10990 din 14 decembrie 2013 și a Deciziei nr. 5227 din 13 aprilie 2014, în timp ce obiectul acțiunii pendinte se referă la Nota nr. 11931 din 19 august 2014 și Decizia nr. 11881 din 3 octombrie 2014, fiind vorba de acte administrative diferite.
2.4 Cu privire la celelalte motive de recurs, s-a susținut că recurenta nu a încălcat principiile transparenței, nediscriminării și tratamentului egal, întrucât doar o singură firmă a solicitat caietul de sarcini și, în ceea ce privește criteriul apreciat ca restrictiv al compatibilității cu investiția în curs, acesta trebuie raportat la domeniul extrem de specializat al investiției.
Elementul subiectiv al existenței unui singur ofertant nu reprezintă însă un argument pentru a înlătura concluzia asupra caracterului discriminatoriu și potențial anti concurențial al solicitărilor propuse, potențialitatea concurenței reale trebuind să se constituie într-un criteriu obiectiv, ce nu are a fi comensurat în funcție de participanții la procedura de achiziție.
De altfel, secundul argument prezentat în recurs, respectiv cel al specialității înguste a domeniului ofertat, vădește realitatea constatărilor din hotărârea atacată.
Aspectele privitoare la finalizarea cu succes a contractului de finanțare nr. 300 din 27 aprilie 2011 precum și faptul că prin controlul Curții de Conturi asupra acestuia nu s-au vădit aspecte imputabile, nu au o influență directă asupra aspectelor analizate, finalizarea lucrări, pe de o parte, nefiind în legătură cu modalitatea prin ea a fost atribuită executantului ei, iar pe de altă parte niciun text dintr-un act normativ nu obligă ca în derularea contractelor cu fonduri europene concluziile Curții de Conturi să țină finanțatorul a face verificări și analize proprii mai ales acolo unde este vorba de domenii ce exced controlului de legalitate al Curții de Conturi.
Referirile la inexistența unui prejudiciu atât din perspectiva finalizării cu succes a contractului de finanțare cât și realitatea existenței unui singur ofertant ce deținea ISOITS 15949 sunt și ele nejustificate câtă vreme neregula, astfel cum este definită de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 precum și de Regulamentul CE nr. 2998/95 al Consiliului, reprezenta o acțiune sau o omisiune ce poate prejudicia bugetul general al UE.
De asemenea, și regulamentul specific Fondului European de Dezvoltare Regională, anume Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, definește - în art. 2 pct. 7 - neregularitatea ca "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".
În consecință, nu se impune cerința ca încălcarea să prejudicieze, ci e suficient și dacă ar putea să prejudicieze bugetul Uniunii.
În concluzie, în raport de motivele invocate hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.
Temeiul de drept al soluției adoptate în recurs
Cum în raport de motivele mai sus analizate, cererea de recurs nu se încadrează în prevederile arrt. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 se va respinge ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva Sentinței civile nr. 1259 din data de 6 mai 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată, în ședință publică, astăzi 27 septembrie 2017.
Procesat de GGC - LM