ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3541/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 17.03.2014 sub nr. x/2/2014, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea deciziei nr. 268 din 11 noiembrie 2013, prin care a fost respinsă contestația SGG înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 10 octombrie 2013, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 09.09.2013 a Direcției Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 1875 pronunțată în data de 12 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generala Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Secretariatul General al Guvernului, care a invocat prevederile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ. și a solicitat admiterea căii de atac promovate, casarea hotărârii atacate și, în condițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, admiterea contestației pentru motivele de nelegalitate invocate prin acțiunea introductivă.

În motivarea cererii, recurentul a susținut, mai întâi, din perspectiva dispozițiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., că argumentarea soluției de respingere a contestației este superficială, fără a se realiza o analiză efectivă a cauzei, fără a se fi examinat toate motivele de fapt și de drept invocate, deși motivele de nelegalitate a actelor contestate erau multiple și determinau fiecare, distinct, anularea actelor contestate.

Analiza instanței de fond este pur formală, aceasta reținând o stare de fapt eronată, bazată exclusiv pe apărările și probele administrate de instituția pârâtă.

Judecătorul fondului nu a analizat și nu s-a raportat la situația de fapt acceptată și aprobată de finanțator privind lipsa expertizei beneficiarului SGG în materia achizițiilor publice necesare implementării proiectelor realizate din fonduri europene nerambursabile, cerințele de calificare fiind menite să dovedească, în speță, posibilitatea executării acestui contract în parametrii cantitativi și calitativi expres solicitați și în conformitate cu obligațiile asumate prin Contractul de finanțare din 21 septembrie 2010.

Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui ANRMAP privind formularea criteriilor de calificare și selecție a apărut în Monitorul Oficial nr. 678 din 28 septembrie 2011, în condițiile în care procedura a fost demarată prin invitația de participare din 18.02.2011, aplicarea retroactivă a prevederilor legale fiind imposibilă.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul a criticat faptul că instanța de fond a conchis că măsura administrativă poate fi dispusă și preventiv, fără existența vreunui prejudiciu, mai ales în cadrul controlului ex-post, ceea ce ar reprezenta greșita aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) teza finală din O.U.G. nr. 66/2011.

Din probatoriul administrat nu a rezultat existența vreunui prejudiciu creat ca urmare a neexecutării contractelor, folosirii fondurilor în alte scopuri, fraude sau servicii necorespunzătoare, ci, dimpotrivă, actele intimatei relevă faptul că obiectivele/indicatorii contractelor de finanțare au fost realizate integral și în bune condiții.

Judecătorul fondului avea obligația să sancționeze conduita intimatului, care a dispus aplicarea corecției financiare dup ce, anterior, prin semnarea contractului de finanțare și prin aprobarea cererilor de rambursare, după verificarea conformității și regularității acestora, a ratificat actele pe care ulterior le-a sancționat.

A făcut referire la nota de fundamentare a O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, în care se recunoaște, în esență, faptul că reglementările în baza cărora au fost aplicate corecții financiare ori reduceri procentuale au fost echivoce, normele incidente nefiind clare și concise și a criticat faptul că, în ciuda celor reținute, care ar confirma chiar argumentele expuse în contestație, recurenta a fost sancționată, aplicându-se un tratament juridic discriminatoriu, care nu este justificat în mod obiectiv și rezonabil.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat, în principal, anularea recursului pentru nemotivare și, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

A argumentat, în esență, că recurenta a inserat, în fișa de date a achiziției aferente contractului nr. x/202 din 23 iunie 2011 de prestări servicii de consultanță în domeniul achizițiilor publice, cerințe de natură a restricționa participarea la procedura de atribuire, fără a motiva corespunzător, prin nota justificativă, aceste demers, încălcând astfel dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

A criticat argumentele recurentei privind faptul că controlul ANRMAP ar fi fost suficient și a arătat că, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului UE.

Prevederile legale ale O.G. nr. 14/2013 sunt aplicabile beneficiarilor care implementează proiecte în cadrul Programului Operațional Regional, recurentul fiind beneficiarul unui proiect finanțat în cadrul altui program operațional, respectiv Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative.

În fine, a mai arătat că sentința nr. 1875 din 12 iunie 2014 cuprinde motivele care au stat la baza soluției pronunțate, iar validarea susținerilor unei dintre părți nu poate sub nici o formă echivala cu nemotivarea hotărârii pronunțate.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24 mai 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 21 martie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de Secretariatul General al Guvernului, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

Cu privire la fondul recursului. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, și față de criticile recurentei-pârâte, constată recursul nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

În speță, recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Decizia nr. 268 din 11 noiembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 09.09.2013, prin care intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziții nr. 2/202 din 23 iunie 2011 de prestări servicii de consultanță în domeniul achizițiilor publice, reținând că recurentul, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 2 alin. (2), (178) alin. (2), art. 179, art. 187 alin. (1) și (3), art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului prin introducerea în documentația de atribuire a unor criterii de calificare și selecție restrictive privind capacitatea tehnică și profesională de la capitolul IV.4 pct. 2 din Secțiunea I a Fișei de date a achiziției.

Astfel, s-a reținut că autoritatea contractantă a indicat în documentația de atribuire nr. 20/19438/DNA din 18.02.2011, Secțiunea I - Fișa de date, cap. IV.4) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații privind capacitatea tehnică, pct. 2. Informații relevante referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, între altele și următoarele cerințe:

"2 experți seniori în achizițiile publice cu următorul profil: (…) participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană; 1 expert senior juridic cu următorul profil: (…) participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană."

Prima instanță a respins acțiunea, apreciind, în esență, că cerințele impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive în raport cu natura și complexitatea contractului.

Un prim motiv de casare invocat de către recurentul-reclamant, reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este acela al nemotivării sentinței atacate, nefiind examinate argumentele părților și formulate puncte de vedere ale judecătorului fondului ca răspuns la acele argumente relevante.

În fapt, a arătat recurentul-reclamant că, raportat la complexitatea și justețea susținerilor sale în privința deciziei nr. 268 din 11 noiembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 09.09.2013, analiza făcută de judecătorul fondului este pur formală, lipsită de conținut, fără să cuprindă motivele de fapt și de drept pentru care toate argumentele contestației au fost înlăturate.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reține că hotărârea atacată este motivată în conformitate cu prevederile art. 425 C. proc. civ., respectând garanțiile instituite prin art. 6 din C.E.D.O, referitoare la dreptul la un proces echitabil și lipsit de arbitrariu, motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susținerile părților litigante, instanța judecătorească poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea sa urmând să reliefeze raționamentul logico-juridic pentru care a fost adoptată soluția pronunțată, cu arătarea acelor elemente esențiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent și suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguități și contradicții, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conținutul unui asemenea act procedural.

În concluzie, motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În privința criticilor circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., instanța de control judiciar reține, în acord cu judecătorul fondului, că cerința minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă referitoare la personalul propus de ofertanți, și anume, participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție a contractului de servicii, constituind o încălcare a dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică.

Contrar susținerilor formulate de recurentul-reclamant, se constată că prin impunerea cerinței în discuție s-a îngrădit accesul operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor atribuite prin respectiva procedură, care nu au fost realizate cu fonduri europene ci cu fonduri de la bugetul de stat, în condițiile în care, sursa de finanțare a lucrărilor pentru care au fost prestate servicii nu prezintă relevanță în demonstrarea experienței similare.

La formularea acestei concluzii în mod corect prima instanță a avut în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a expus în cuprinsul notei justificative motivele care au fundamentat stabilirea cerinței respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Astfel, fără a contesta dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepții, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională a operatorului economic, însă sub rezerva îndeplinirii condițiilor ce rezidă din prevederile legale mai sus enunțate, se constată lipsa din nota justificativă a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime.

Obiectul contractului de finanțare din 21 septembrie 2010 este diferit de cel al contractului de achiziție publică ce face obiectul procedurii analizate în cauză, și anume elaborare documentație de atribuire pentru achiziția de servicii de audit extern, astfel cum rezultă din mențiunile cuprinse în caietul de sarcini.

Totodată, în caietul de sarcini sunt indicate obligațiile ofertantului, acesta fiind responsabil pentru realizarea documentațiilor de atribuire (fișe de date, caiete de sarcini, note justificative prevăzute de legislația în vigoare, criterii de calificare/selecție, factori de evaluare, punctajul aferent) și pentru obținerea rezultatelor stabilite în caietul de sarcini, în cadrul termenelor specificate.

În aceste condiții, în mod întemeiat prima instanță a validat argumentele aduse de către autoritatea publică pârâtă în justificarea soluției de respingere a contestației administrative, în sensul că pentru execuția contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare a serviciilor similare care vor constitui obiectul contractului, apreciind astfel că impunerea cerinței în discuție nu prezintă relevanță în raport cu obiectul contractului ce urma să fie atribuit.

De asemenea, având în vedere că autoritatea contractantă avea obligația de a efectua achizițiile publice necesare pentru implementarea proiectului conform dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, orice achiziții efectuate fie direct de către aceasta, fie de un alt operator economic, în temeiul acordului cadru și al contractelor subsecvente, trebuie efectuate cu respectarea prevederilor aceluiași act normativ, reținându-se că nu există prevederi contractuale sau legale care să stabilească obligația de elaborare a documentațiilor de atribuire potrivit altor dispoziții decât cele existente în legislația națională în materie de achiziții publice.

Nefondată este și critica reclamantului vizând aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului nr. 509/2011 al Președintelui ANRMAP, întrucât la reținerea situației de fapt și la încadrarea în drept a acesteia din cuprinsul actelor contestate, nu s-a făcut trimitere la prevederile ordinului menționat, ci la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, astfel încât nu au fost avute în vedere norme legale adoptate ulterior.

În consecință, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unei cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de servicii de consultanță în domeniul achizițiilor publice, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurențe prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Criticile formulate de recurentul-reclamant referitoare la aplicarea în mod greșit de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt, de asemenea, neîntemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiție, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

Referitor la aspectele în discuție, jurisprudența invocată de recurentul-reclamant nu prezintă relevanță în speță, reținându-se că, prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Prin indicarea sursei de finanțare a proiectelor la care au participat experții, au fost stabilite limite pentru viitorii ofertanți, restricționându-se posibilitatea depunerii unor oferte, posibil mai avantajoase decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de atribuire.

În referire la argumentele recurentului-reclamant ce au vizat intrarea în vigoare a O.G. nr. 14/2013 și a O.G. nr. 15/2013, Înalta Curte reține că obiectul controlului judiciar exercitat în cauza pendinte îl formează acte emise în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, iar actele normative la care face referire recurentul sunt aplicabile situațiilor ulterioare constatării neregulilor și stabilirii corecțiilor financiare, reglementând măsuri prin care sumele astfel datorate urmează a fi suportate de la bugetul de stat.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond, în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinței civile nr. 1875 din 12 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII- a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 14 noiembrie 2017.