ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4048/2017

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 6 martie 2014, reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 267 din 11 noiembrie 2013 privind soluționarea contestației administrative, precum și a titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 09.09.2013, privind Contractul de finanțare din 27.09.2011.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 2870 din 27 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 2870 din 27 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii contestației pentru motivele de nelegalitate invocate prin acțiunea introductivă. În susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant susține, în esență, că argumentarea soluției de respingere a contestației este superficială și nu s-a realizat o analiză efectivă a cauzei cu care instanța a fost sesizată, nefiind examinate detaliat toate motivele de fapt și de drept invocate, deși cauzele de nelegalitate și netemeinicie ale Deciziei nr. 267 din 11 noiembrie 2013 și ale Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC/09.09.2013, erau multiple și determinau fiecare, distinct, anularea actelor contestate. Recurentul-reclamant afirmă că instanța de fond nu a analizat Nota explicativă privind alegerea criteriilor de calificare/selecție și nici Nota justificativă privind criteriul de atribuire, a căror existență înlătură fundamentul actelor contestate, cu atât mai mult cu cât, finanțatorul însuși aprobase prin semnarea Contractului nr. x din 27 septembrie 2011, finanțarea proiectului și, pentru implementarea lui, achiziționarea acestor servicii de consultanță în domeniul achizițiilor publice, așadar o externalizare a activității compartimentului specializat în achiziții al Secretariatului General al Guvernului, stabilind că și aceste cheltuieli sunt eligibile, fiind contradictorie concluzia ulterioară a aceleiași instituții în sensul că simpla solicitare a expertizei în domeniul fondurilor europene ar fi restrictivă. Mai mult decât atât, în condițiile în care expertiza în domeniul fondurilor europene este luată în considerare de către finanțator în analiza și aprobarea cererilor de finanțare, este injust ca beneficiarului finanțării să i se impute ulterior, pe parcursul derulării contractului de finanțare, stabilirea unor cerințe similare pentru calificarea operatorilor economici ce urmează a fi selecționați, în vederea implementării proiectului finanțat din fonduri europene. Recurentul-reclamant arată că analizarea în cadrul unor proceduri de achiziție derulate de către beneficiarul unei asemenea finanțări din fonduri europene a experienței de ansamblu a ofertanților, nu poate fi apreciată de același finanțator ca fiind restrictivă, întrucât nu constituie decât un criteriu de verificare a capacității respectivilor ofertanți de a îndeplini contractul necesar implementării proiectului, în parametrii stabiliți prin contractul de finanțare. Astfel, consideră că prin soluția pronunțată, prima instanță a ignorat complexitatea scopului pentru care autoritatea contractantă a considerat necesară atragerea unei expertize externe, respectiv asigurarea unui suport corespunzător pentru implementarea contractului de finanțare din fonduri europene. Recurentul-reclamant susține că judecătorul fondului a ignorat faptul că la momentul demarării procedurii nu erau publicate, transmise ordine, notificări, puncte de vedere cu privire la modul de formulare a cerințelor minime sau restrictive, Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui ANRMAP fiind publicat în Monitorul Oficial nr. 687 din 28.09.2011. În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant susține, în esență, că prima instanță s-a rezumat la unele considerații de ordin teoretic cu privire la aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, care, însă, nu sunt în măsură să justifice soluția pronunțată prin raportare la situația factuală existentă în cauză, din perspectiva existenței tipului de neregulă reținut și sancționat prin actele contestate și, contrar argumentelor prezentate și probelor administrate, instanța de fond și-a însușit întocmai susținerile intimatului, reținând nejustificat argumentația avută în vedere de acesta la întocmirea apărărilor sale. În subsidiar, recurentul-reclamant afirmă că, deși intimatul a aplicat discriminatoriu prevederile legale incidente în cazul autorităților aflate în situații comparabile și cu responsabilități identice, fără a exista o justificare obiectivă și rezonabilă, judecătorul fondului nu a dispus anularea actelor contestate, pronunțând o soluție vădit nelegală. Totodată, arată că, la inițiativa intimatului, a fost adoptată O.G. nr. 14/2013, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 472 din 30 iulie 2013, anterior întocmirii Deciziei nr. 267 din 11 noiembrie 2013 și notei de constatare nr. x/RNC din 09.09.2013. Din analiza Notei de fundamentare a O.G. nr. 14/2013 se poate observa că însăși autoritatea intimată recunoaște că reglementările în baza cărora au fost aplicate corecții financiare ori reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate în cazul atribuirii contractelor de achiziții publice, au fost echivoce, normele incidente nefiind clare și concise, iar aceste deficiențe au afectat negativ atât beneficiarii de fonduri europene, cât și instanțele de judecată, a căror activitate a fost îngreunată datorită numărului mare de litigii generate de aplicarea defectuoasă a dispozițiilor actelor normative, prin care au fost reglementate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, răspunderile și sancțiunile în cazul nerespectării acestor prevederi legale. Deși situația de fapt reținută de intimat pentru aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate în cazul Secretariatului General al Guvernului, corespunde celei reținute în motivarea adoptării O.G. nr. 14/2013, iar unele dintre argumentele contestației formulate de reclamant sunt confirmate nu doar de autoritățile interne, dar și de Curtea Europeană de Audit, totuși, Secretariatul General al Guvernului a fost sancționat, aplicându-i-se un tratament juridic discriminatoriu, care nu este justificat în mod obiectiv și rezonabil. Se invocă faptul că, pentru executarea în concret a dispozițiilor O.G. nr. 14/2013, a fost emis Ordinul nr. 2544/2013, modificat ulterior prin Ordinul nr. 3245/2013, conform cărora, pentru situații și motive similare cu cele ale contestației formulate de Secretariatul General al Guvernului, același intimat a reglementat posibilitatea exonerării de la plata corecțiilor financiare pentru instituțiile publice locale beneficiare de fonduri europene. Totodată, recurentul-reclamant arată că prevederile O.G. nr. 14/2013 nu sunt singulare, pentru aceleași motive fiind adoptată și O.G. nr. 15/2013, la inițiativa Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice.

Apărările formulate de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, afirmând că nu pot fi reținute argumentele aduse de către recurent în susținerea motivelor de casare prevăzute de 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., republicat și reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Procedura de soluționare a recursului 5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 martie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat. Prin aceeași încheiere s-a dispus rectificarea citativului, în sensul conceptării în calitate de intimat-pârât a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în locul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), în contextul modificărilor legislative intervenite cu privire la cadrul organizatoric al ministerelor, prin O.U.G. nr. 1/2017. Prin încheierea de ședință din data de 20 septembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Criticile formulate de recurentul-reclamant, subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate. Hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți. În acest sens, sentința recurată cuprinde în motivare argumentele care au format convingerea primei instanțe cu privire la soluția pronunțată, aceste argumente, prezentate într-o manieră concisă și clară, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susținerile părților și la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății. Instanța de fond a analizat motivele de nelegalitate și netemeinicie ale actelor contestate, astfel cum au fost invocate de reclamant prin acțiunea introductivă, și a înlăturat, motivat, argumentele aduse de către acesta în susținerea contestației deduse judecății, context în care, faptul că prima instanță nu a analizat fiecare argument prezentat de reclamant sau a grupat aceste argumente pentru a răspunde prin considerente comune, nu echivalează cu nemotivarea hotărârii. Motivarea clară și accesibilă a primei instanțe răspunde și exigențelor impuse de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care obligă tribunalele să-și motiveze deciziile dar nu le poate impune să dea un răspuns detaliat la fiecare argument, întinderea obligației de motivare putând să varieze în funcție de natura deciziei și trebuind analizată în lumina circumstanțelor fiecărei spețe (Hotărârea din 9 decembrie 1994 în cauza Ruiz Torja contra Spaniei). Răspunzând în concret criticilor formulate de recurentul-reclamant, circumscrise motivului de casare analizat, instanța de control judiciar reține, în acord cu judecătorul fondului, că cerința minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă referitoare la personalul propus de ofertanți, și anume, participarea în calitate de expert în domeniul achizițiilor publice la proiecte cu finanțare europeană, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție a contractului de servicii, constituind o încălcare a dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică. Contrar susținerilor formulate de recurentul-reclamant, se constată că prin impunerea cerinței în discuție s-a îngrădit accesul operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor atribuite prin respectiva procedură, care nu au fost realizate cu fonduri europene ci cu fonduri de la bugetul de stat, în condițiile în care, sursa de finanțare a lucrărilor pentru care au fost prestate servicii nu prezintă relevanță în demonstrarea experienței similare. La formularea acestei concluzii în mod judicios prima instanță a avut în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a expus în cuprinsul notei justificative motivele care au fundamentat stabilirea cerinței respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". Astfel, fără a contesta dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepții, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională a operatorului economic, însă sub rezerva îndeplinirii condițiilor ce rezidă din prevederile legale mai sus enunțate, se constată lipsa din nota justificativă a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime. Instanța de fond a înlăturat, motivat, și susținerile reclamantului potrivit cărora sintagma proiecte cu finanțare europeană este sinonimă cu experiență profesională în implementarea proiectelor, reținând că obiectul contractului de finanțare este diferit de cel al contractului de achiziție publică ce face obiectul procedurii analizate în cauză, și anume elaborare documentație de atribuire pentru achiziția de servicii de audit extern, astfel cum rezultă din mențiunile cuprinse în caietul de sarcini, cap. 2. Totodată, în cap. 6 din caietul de sarcini sunt indicate obligațiile ofertantului, acesta fiind responsabil pentru realizarea documentațiilor de atribuire (fișe de date, caiete de sarcini, note justificative prevăzute de legislația în vigoare, criterii de calificare/selecție, factori de evaluare, punctajul aferent) și pentru obținerea rezultatelor stabilite în caietul de sarcini, în cadrul termenelor specificate. În aceste condiții, în mod întemeiat prima instanță a validat argumentele aduse de către autoritatea publică pârâtă în justificarea soluției de respingere a contestației administrative, în sensul că pentru execuția contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare a serviciilor similare care vor constitui obiectul contractului, apreciind astfel că impunerea cerinței în discuție nu prezintă relevanță în raport cu obiectul contractului ce urma să fie atribuit. De asemenea, având în vedere că autoritatea contractantă avea obligația de a efectua achizițiile publice necesare pentru implementarea proiectului conform dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, orice achiziții efectuate fie direct de către aceasta, fie de un alt operator economic, în temeiul acordului cadru și al contractelor subsecvente, trebuie efectuate cu respectarea prevederilor aceluiași act normativ, reținându-se că nu există prevederi contractuale sau legale care să stabilească obligația de elaborare a documentațiilor de atribuire potrivit altor dispoziții decât cele existente în legislația națională în materie de achiziții publice. Susținerile recurentului referitoare la faptul că prin semnarea contractului de finanțare, s-a aprobat achiziționarea serviciilor de consultanță în domeniul achizițiilor publice și prin urmare, o externalizare a activității compartimentului specializat în achiziții din cadrul acestei autorități, nu au relevanță în cauză, în raport de prevederile art. 8 lit. a) pct. 19 și pct. 21 coroborate cu art. 8 lit. b) pct. 2 din Contractul de finanțare nr. 191 din 27 septembrie 2010. În mod corect instanța de fond a înlăturat și critica reclamantului vizând aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului nr. 509/2011 al Președintelui ANRMAP, întrucât la reținerea situației de fapt și la încadrarea în drept a acesteia din cuprinsul actelor contestate, nu s-a făcut trimitere la prevederile ordinului menționat, ci la dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, astfel încât, nu au fost avute în vedere norme legale adoptate ulterior. În consecință, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unei cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de servicii de consultanță în domeniul achizițiilor publice, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurențe prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. În contextul arătat, prima instanță a examinat în mod real, problemele esențiale care i-au fost supuse analizei, iar faptul că recurentul-reclamant nu împărtășește raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția instanței, nu poate conduce la concluzia că hotărârea recurată este nemotivată. Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentința atacată fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei. Criticile formulate de recurentul-reclamant referitoare la aplicarea în mod greșit de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate. În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Pornind de la această definiție, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții. Referitor la aspectele în discuție, jurisprudența invocată de recurentul-reclamant nu prezintă relevanță în speță, reținându-se că, prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului. Or, în cauză, în acord cu judecătorul fondului, se reține că prin indicarea sursei de finanțare a proiectelor la care au participat experții, au fost stabilite limite pentru viitorii ofertanți, restricționându-se posibilitatea depunerii unor oferte, posibil mai avantajoase decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de atribuire. În ceea ce privește criticile formulate de recurentul-reclamant în subsidiar, vizând aplicarea de către intimat în mod discriminatoriu a prevederilor legale incidente în cazul autorităților aflate în situații comparabile și cu responsabilități identice, fără a exista o justificare obiectivă și rezonabilă, instanța de control judiciar împărtășește opinia exprimată de judecătorul fondului, constatând că aceste susțineri au fost formulate prin cererea adițională înregistrată la dosar la data de 06.06.2014, și nu au făcut obiectul contestației administrative, nefiind analizate prin Decizia nr. 267 din 11 noiembrie 2013, susceptibilă de a fi supusă controlului judiciar în condițiile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011. Prin aceste dispoziții legale, legiuitorul a reglementat accesul la instanță, în anumite condiții procedurale, implicând ca premisă emiterea unei decizii în soluționarea contestației administrative, și în limita acesteia. Prin urmare, în mod corect prima instanță nu a analizat susținerile formulate de reclamant prin cererea adițională, procedând la verificarea motivelor de nelegalitate și netemeinicie ale actelor contestate, invocate în cuprinsul cererii introductive de instanță. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a hotărârii atacate, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, ca nefondat.