ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 817/2018

Ședința publică din data de 28 februarie 2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 3 aprilie 2014, sub nr. x/2014, reclamantul Ministerul Finanțelor Publice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.07.2013 privind proiectul "Un management eficient al resurselor economico-financiare și umane la nivelul Ministerului Finanțelor Publice, din aparatul central și din structurile subordonate", cod SMIS 12457, precum și a Deciziei nr. 189/23.09.2013 privind soluționarea contestației formulată de către Ministerul Finanțelor Publice.

Prin sentința civilă nr. 3286 din 2 decembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul Ministerul Finanțelor Publice, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate, în sensul admiterii cererii reclamantului așa cum a fost formulată.

Recurentul-reclamant susține, în esență, că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, invocând următoarele critici:

Instanța de fond a reținut în mod greșit că recurentului-reclamant nu i-a fost încălcat dreptul la apărare în procedura administrativă, deși, după cum a arătat acesta prin cererea sa de chemare în judecată, pârâtul a întocmit Nota de constatare doar prin raportare la poziția exprimată în notificarea privind suspiciunea de neregulă, încălcând astfel dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În dezvoltarea acestei critici a susținut recurentul-reclamant că nu a fost respectat, de către autoritatea de management din cadrul instituției intimate, modelul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare prevăzut în anexa 5 din H.G. nr. 875/2011, nefiind inserat, în cuprinsul actului administrativ fiscal contestat, punctul de vedere exprimat de beneficiarul verificat, deși acesta a fost transmis către intimatul-pârât, prin adresa din 03.07.2013.

Din punctul de vedere al recurentului-reclamant, neindicarea, de către intimatul-pârât, în cuprinsul Notei de constatare, a punctului de vedere exprimat de beneficiar, echivalează cu nesocotirea motivelor indicate în cuprinsul acestuia și, implicit, cu neanalizarea acestora, astfel încât remarca din cuprinsul Notei de constatare, potrivit căreia "totodată, adăugam faptul că beneficiarul nu a transmis, alături de observațiile sale, dovezi/documente suplimentare care să susțină cele invocate" nu este de natură a înlătura nerespectarea, de către pârât, a dispozițiilor legale redate mai sus.

Susține recurentul Ministerul Finanțelor Publice că procedura anterioară întocmirii Notei de constatare face referire exclusiv la exprimarea unui punct de vedere de către beneficiar, fără a fi prevăzută posibilitatea depunerii de înscrisuri, aceasta fiind prevăzută doar în textul de lege care reglementează contestația administrativă formulată împotriva titlului de creanță.

În acest context, este criticată soluția instanței de fond, care s-a limitat să arate că, "emitentul, expunând în mod exhaustiv motivele care în opinia sa sunt de natură a conduce la concluzia caracterului neeligibil al sumelor în discuție, justifică, în mod implicit, și motivul neprimirii acestor apărări."

În opinia recurentului-reclamant, ceea ce a reținut instanța de fond în pasajul redat anterior echivalează cu încălcarea dreptului la apărare al entității controlate, dispozițiile legale redate mai sus fiind, dacă nu golite de conținut, cel puțin reduse la o simplă formalitate.

A mai susținut recurentul Ministerul Finanțelor Publice că, deși în cererea sa de chemare în judecată a arătat că, din analiza aspectelor reținute de echipa de control în cuprinsul Notei de constatare rezultă că nu este demonstrată întrunirea tuturor condițiilor necesare pentru existența unei nereguli [astfel cum rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) și art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011], concluzie întărită și de faptul că, în cadrul capitolului "8. Temeiul de drept" din Nota de constatare, nu este indicată O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond s-a limitat să facă referire la alte mențiuni invocate de autoritatea pârâtă la temeiul de drept în cuprinsul notei de constatare, făcând comparație între dispozițiile art. 2 pct. 7 al Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 și cele ale art. 2 lit. a din O.G. nr. 79/2003.

Concluzia instanței de fond a fost că definițiile neregularității și, respectiv, neregulii din cuprinsul dispozițiilor legale menționate anterior,,nu au un conținut identic, elementul esențial de diferențiere constituindu-l potențialitatea prejudiciului, astfel cum aceasta a fost statuată în legislația comunitară."

Prima instanță a reținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile, nefiind în vigoare la data publicării anunțului de participare, respectiv 29.12.2010, astfel încât în cuprinsul Notei de constatare, trebuia să fie indicată O.G. nr. 79/2003. În consecință, actele administrative sunt nule datorită întemeierii lor pe dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, inaplicabilă contractului de finanțare încheiat anterior intrării în vigoare a acestui act normativ. De altfel, reiterează recurentul, în speță, nu s-a demonstrat întrunirea tuturor condițiilor necesare pentru existența unei nereguli, astfel cum rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) și art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește cea de-a treia critică exprimată în calea de atac declarată, a susținut recurentul-reclamant că, în mod greșit, instanța de fond a reținut caracterul restrictiv al cerinței impuse, având în vedere specificul contractelor finanțate din fonduri europene, precum și faptul că prin caietul de sarcini s-a solicitat sprijinul consultantului pentru elaborarea cererilor de rambursare.

Contrar opiniei instanței de fond, recurentul consideră că cerințele de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională pe care le-a impus în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziție sunt direct proporționale cu specificul contractului de atribuit, nu au fost restrictive și au fixat un profil clar al ofertantului pentru a elimina un posibil risc de neîndeplinire a contractului. Cerințele minime prezumate a fi disproporționate în raport de prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 sunt cele limitativ și expres enunțate în art. 9 din H.G. nr. 925/2006, însă niciuna dintre acestea nu au fost solicitate de autoritatea contractantă a fi îndeplinite.

Arată recurentul MFP că, în calitate de autoritate contractantă, prin stabilirea criteriilor de calificare și selecție, a urmărit, în conformitate cu prevederile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 7 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:

- demonstrarea de către operatorii economici participanți la procedură a unui nivel de experiență anterioară, proporțional cu complexitatea proiectului/serviciilor solicitate a fi prestate;

- demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Așadar, în opinia sa, criteriile de calificare au fost relevante în raport de complexitatea și obiectul contractului, ca dovadă, activitățile contractului de servicii de consultanță și instruire în domeniul politicilor publice și planificării strategice au fost implementate la timp și la parametrii solicitați, astfel fiind posibilă atingerea obiectivelor, rezultatelor și indicatorilor prevăzuți în cererea de finanțare a proiectului, iar fondurile publice au fost utilizate eficient.

În concret, experiența de 5 ani solicitată pentru posturile de expert planificare strategică și pentru expertul în politici publice este o cerință esențială și nicidecum restrictivă; cerința privind sprijinul consultantului pentru elaborarea cererilor de rambursare, condiționată de experiența în cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene, nu este restrictivă, dat fiind faptul că nu a fost restricționată experiența la fonduri structurale și nici europene nerambursabile; nici condiția ca ofertantul să demonstreze că a finalizat cu succes cel puțin 2 contracte de servicii de consultanță sau instrumente în domeniul planificării strategice, politici publice, nu este restrictivă, nefiind interzisă prin actele normative în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire. Pe de altă parte, afirmă recurentul, aceste criterii sunt relevante în raport cu complexitatea și obiectul contractului.

Totodată, în mod greșit a apreciat instanța de fond că Nota justificativă nr. x/23.12.2010 nu conține motivarea privind cerința minimă impusă pentru criteriul "Declarație privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani". Justificarea acestei cerințe a constat în aceea că "ofertantul trebuie să demonstreze că a finalizat cu succes cel puțin 2 contracte de prestări servicii de consultanță și/sau instruire în domeniul planificării strategice/politici publice, contracte a căror valoare însumată să reprezinte echivalentul a 490.000 RON", autoritatea contractantă considerând că nu era necesară dezvoltarea criteriilor de calificare în nota justificativă, aceste criterii, solicitate prin fișa de date a achiziției, având o strânsă legătură cu obiectul contractului.

A mai arătat recurentul-reclamant că prima instanță a preluat constatarea autorității pârâte, în sensul că justificarea acestei cerințe trebuia însoțită de o altă justificare, ceea ce, în accepțiunea sa, este inadmisibil.

În fine, recurentul-reclamant consideră că, în calitate de autoritate contractantă, a respectat principiile care au stat la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv principiul nediscriminării, principiul tratamentului egal, principiul recunoașterii reciproce, principiul transparenței, principiul proporționalității, principiul utilizării eficiente a fondurilor publice și principiul asumării răspunderii, între operatorii economici a existat concurență, fiind depuse 5 oferte, nu au existat contestații cu privire la documentația de atribuire și nici contestații ulterioare, cu privire la procesul de evaluare a ofertelor, iar prețul atribuit a fost de 298.000 RON (fără TVA), față de 490.300 RON (fără TVA), adică 60,77% din valoarea estimată.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, invocând totodată excepția nulității recursului, în sensul că argumentele invocate de recurent reprezintă în fapt, o reiterare a susținerilor de la fondul cauzei și nu se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 noiembrie 2017, completul de filtru a respins excepția nulității recursului, a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecarea în fond.

5.2. Aspecte procesuale

La termenul de judecată din 28 februarie 2018, Înalta Curte a luat act de transmisiunea calității procesuale pasive care a operat în cauză de la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene la Ministerul Fondurilor Europene, în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 1/2018. Pe cale de consecință, s-a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene.

5.3. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, respectiv sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

5.3.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Preliminar, se constată că recurentul-reclamant Ministerul Finanțelor Publice a expus critici care se încadrează în ipoteza reglementată de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., context în care sentința atacată va fi analizată din perspectiva acestui motiv de casare, astfel cum s-a reținut și prin concluziile raportului asupra admisibilității în principiu a recursului.

1.1. Un prim motiv de recurs invocat de reclamantă este cel referitor la greșita soluționare de către instanța de fond a motivului de nulitate a actelor administrativ-fiscale decurgând din nerespectarea dreptului la apărare al reclamantului în cursul procedurii administrative.

Înalta Curte constată că, potrivit prevederilor speciale cuprinse în art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care reglementează activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, referindu-se la dreptul la apărare al structurii verificate, actul normativ citat stipulează că proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, căreia i se acordă posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere cu privire la constatări, în scris, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal.

Aceste dispoziții speciale au fost respectate în procedura administrativă derulată în speță, reclamantul expunând un punct de vedere exprimat în cuprinsul adresei nr. x/03.07.2013, care este amintit în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Necontestat, în cuprinsul Notei de constatare s-a consemnat aspectul că "totodată, adăugăm faptul că beneficiarul nu a transmis, alături de observațiile sale, dovezi/documente suplimentare care să susțină cele invocate".

Astfel, recurentul-reclamant nu arată care sunt acele înscrisuri utile în apărare, ce nu au putut fi depuse odată cu punctul de vedere expus în procedura administrativă și nici ce înscrisuri ale dosarului administrativ, nefiindu-i cunoscute, l-au împiedicat să formuleze un punct de vedere util. Totodată, nu indică apărările pe care le-ar fi putut invoca, respectiv ar fi putut fi analizate numai în procedura administrativă, nu și în procedura contencioasă.

Rezultă că recurentul-reclamant invocă o teoretică încălcare a dreptului său la apărare, care nu poate fi primită.

Nu era necesar ca echipa de control emitentă a notei de constatare să procedeze la o analiză expresă a argumentelor prezentate de reclamant în punctul de vedere exprimat, motivele de fapt ale emiterii actului administrativ cuprinzând, implicit, și răspunsurile la apărările reclamantului. O astfel de analiză explicită, specifică procedurii de soluționare a contestației administrative, a avut loc prin Decizia nr. 189/23 septembrie 2013, anterior rămânerii definitive a titlului de creanță, dreptul la apărare al beneficiarului fiind respectat în calea recursului grațios.

1.2. Criticile vizând neîntrunirea tuturor condițiilor necesare pentru existența unei nereguli, pe motivul unei presupuse aplicări retroactive a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât contractul de finanțare ce a justificat emiterea unei documentații de atribuire publicate la data de 29.12.2010, în baza căruia s-a încheiat contractul de servicii nr. x/09.03.2010, este guvernat de legea veche, respectiv prevederile O.G. nr. 79/2003, sunt neîntemeiate.

În cadrul raportului juridic născut între părți ca urmare a încheierii contractului de finanțare a avut loc o manifestare a beneficiarului finanțării care s-a materializat într-o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, reprezentat de neregula constând în impunerea unor cerințe de calificare restrictive, ce a condus la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe de aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare.

Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice.

Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al CE și Regulamentul nr. 1083/2006 al CE.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau care ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunile beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 2 alin. (1), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

CJUE a statuat, în hotărârea sa din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (paragraful 57) următoarele: "(…) principiile securității juridice și protecției legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este deja în competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanțării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului ca nereguli.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

De asemenea, așa cum s-a statuat în jurisprudența CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

În concluzie, față de prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, iar bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este potențial prejudiciat, se impune aplicarea unor corecții financiare sau considerarea sumelor cheltuite ca fiind neeligibile.

Raportat la aceste reglementări și principii, în mod temeinic a reținut instanța de fond că, în cauză, neregula constă în acțiunea Ministerului Finanțelor Publice de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, cu efect direct asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

1.3. Cât privește caracterul restrictiv al criteriilor de selecție, prima instanță l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

În acord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că, prin actele contestate, cu just temei s-a constatat că, prin impunerea cerințelor de calificare în discuție, autoritatea contractantă a restricționat, în mod evident, participarea la procedura de atribuire a contractului a potențialilor candidați.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul recurentului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ducând la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Art. 179 din același act normativ prevede: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Astfel, raportat la prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința minimă referitoare la experiența similară prin care se impune prezentarea de către operator a cel puțin două contracte similare (în speță, contracte de servicii de consultanță și/sau instrumente în domeniul planificării strategice - politici publice), precum și aceea ca experții cheie din cadrul echipei de proiect să beneficieze de experiență de minim cinci ani în domeniu, sunt de natură a restrânge în mod nejustificat participarea operatorilor economici potențiali ofertanți la procedura de achiziție publică, fiind în același timp avantajați operatorii economici care făceau dovada experienței similare în modalitatea solicitată.

Cât privește personalul de care dispun ofertanții, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, putea impune cerințe minime privitoare la studii, pregătire profesională și calificare. Solicitarea unui număr de ani de experiență profesională nu este de natură a asigura competența profesională.

În legătură cu acest aspect, prin Nota justificativă înregistrată sub nr. x din 23.12.2010, aflată dosarul de fond, recurentul-reclamant nu a probat faptul că respectiva cerință (impunerea unui număr minim de ani de experiență profesională într-un anumit domeniu) era în mod obiectiv necesară și proporțională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, contrar prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, cerința impusă de către autoritatea contractantă privind capacitatea profesională, respectiv ca personalul specializat (team-leader și asistent proiect) să aibă experiență pentru cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene, este restrictivă și disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică în litigiu, rezultând că a creat un avantaj operatorilor economici care făceau dovada experienței similare în modalitatea solicitată. De altfel, reclamantul nu a arătat, prin nota justificativă privind criteriile de selecție, relevanța unei astfel de cerințe minime.

Nici cerința dublei condiționări referitoare la experți (de a deține experiență în calitate de consultant în cel puțin două proiecte finalizate în domeniul planificării strategice/politici publice și experiență de cel puțin cinci ani în același domeniu), nu este însoțită de o justificare rezonabilă pentru care reclamantul a considerat că sunt relevante pentru procedura de achiziție derulată în cauză.

Cerințele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, fără nicio justificare a acestor limitări, prezintă un caracter restrictiv, iar lipsa unei motivări privind relevanța acestor cerințe în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ofertat a determinat încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Apărarea recurentului-reclamant, în sensul respectării dispozițiilor cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, aspect susținut, în opinia sa, prin lipsa oricăror contestații în procedura de atribuire a contractului de prestări servicii de consultanță și instruire în domeniul politicilor publice și planificării strategice nr. x/09.03.2011, este una nefondată, existența sau inexistența contestațiilor în etapa atribuirii neavând relevanță în procedura de verificare ex-post a încălcărilor aduse legislației din domeniul achizițiilor publice decât, eventual, cu privire la individualizarea cuantumului corecției financiare.

De altfel, se relevă din modalitatea de reglementare a neregulii înscrise la punctul. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, că aplicarea corecției financiare intervine în momentul identificării unei cerințe de calificare restrictive, fără a fi condiționată de existența/inexistența altor elemente extrinseci.

Caracterul restrictiv al cerințelor de calificare solicitate prin fișa de date a achiziției pentru atribuirea contractului de achiziție servicii de consultanță și instruire în domeniul politicilor publice și planificării strategice pentru implementarea proiectului "Un management eficient al resurselor economico-financiare și umane la nivelul Ministerului Finanțelor Publice, din aparatul central și din structurile subordonate" a fost reținut prin raportare la prevederile legale cuprinse în conținutul art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și în cel al art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare. Referirile făcute de recurentul-reclamant la natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit își puteau găsi o rațiune legală, aptă să fundamenteze necesitatea instituirii acestor criterii, în condițiile în care acestea ar fi fost adecvat motivate în cadrul notei justificative elaborată în acest sens. Potențialitatea restricționării participării operatorilor economici la procedura de achiziție nu se apreciază în funcție de numărul ofertanților interesați care au depus oferte în cadrul acestei proceduri, ci se examinează prin raportare la faptul că, prin instituirea unor cerințe restrictive, se urmărește a se descuraja alți operatori economici care ar fi putut avea interes în a depune ofertele lor, dar care, din pricina acestor condiții, sunt împiedicați să intre în competiția deschisă pentru achiziția publică respectivă.

În consecință, criticile recurentului-reclamant privind soluția pronunțată de instanța de fond, ce a confirmat legalitatea actelor administrativ-fiscale emise de autoritatea de control din cadrul MDRAP (în prezent MFE, conform art. 1 din O.U.G. nr. 1/2018), sunt neîntemeiate, fapt pentru care va fi menținută sentința atacată ca fiind legală și temeinică, prin respingerea recursului declarat de reclamantul Ministerul Finanțelor Publice ca nefondat.

5.3.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 3286/02.12.2014 a Curții de Apel București, pe care o va menține ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 3286 din 02 decembrie 2014 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 februarie 2018.