ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3587/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 16.05.2014, reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei MDRAP nr. 28 din 17 ianuarie 2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 19.11.2013 și exonerarea sa de la plata sumei de 608.398,99 RON, stabilită cu titlu de creanță bugetară.

Prin sentința civilă nr. 3184 din 21 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Secretariatul General al Guvernului, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând în fond, admiterea acțiunii pentru motivele de nelegalitate invocate prin acțiunea introductivă.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant susține că hotărârea primei instanțe nu cuprinde toate motivele pe care se sprijină. Astfel, din analiza considerentelor sentinței atacate reiese că hotărârea cuprinde descrierea unei stări de fapt eronate, bazată exclusiv pe apărările și probele administrate de autoritatea pârâtă, fără arătarea motivelor de fapt și de drept care au format convingerea primei instanțe și pentru care argumentele sale au fost înlăturate.

Un prim aspect pe care recurentul-reclamant îl supune atenției instanței de control judiciar este acela al omisiunii judecătorului fondului de a arăta care sunt acele elemente care caracterizează cerința de calificare ca fiind una restrictivă, de natură a limita participarea potențialilor agenți economici interesați în procedura de achiziție derulată de către autoritatea contractantă.

A susținut recurentul-reclamant că legalitatea cerințelor de calificare trebuie analizată prin prisma necesității impunerii acestora, făcând referire, în acest sens, la prevederile art. 7 și 8 din H.G. nr. 925/2006, precum și la cele cuprinse în art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens, a menționat recurentul SGG că, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit cerințele pentru dovedirea situației economice și financiare a ofertanților considerând că ofertantul declarat câștigător trebuie să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urma să-i fie atribuit, respectiv până la încasarea primei tranșe de rambursare aferentă contractului. A mai arătat recurentul SGG că prestatorul de servicii din cadrul contractului atribuit în procedura de achiziție publică verificată era obligat să acopere financiar primele activități programate conform graficului Gantt (organizarea conferinței inițiale, plata anunțurilor în presă, elaborarea și printul materialelor promoționale, pregătirea vizitei de studiu, etc).

O altă critică a recurentului-reclamant, subsumată aceluiași motiv de casare, a fost cea referitoare la împrejurarea că judecătorul fondului a ignorat susținerile sale prin care a arătat că, la momentul demarării procedurii de achiziție publică, nu erau publicate, transmise ordine, notificări, puncte de vedere cu privire la modul de formulare a cerințelor minime sau a cerințelor restrictive, Ordinul nr. 509/2011 fiind publicat în M. Of. nr. 687 la data de 28.09.2011, ulterior demarării procedurii în cauză.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant susține că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale incidente, reiterând, în esență, susținerile de la fondul cauzei. Deși prima instanță și-a motivat soluția de respingere a acțiunii prin raportare și la dispozițiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, enumerarea cuprinsă în acest text de lege a documentelor relevante ce pot fi solicitate pentru demonstrarea situației economico-financiare este una exemplificativă, față de folosirea expresiei "cum ar fi" și nu una imperativă sau strictă.

Totodată, a arătat recurentul-reclamant că, deși în cauză nu a fost probată existența vreunui prejudiciu, instanța de fond a apreciat că măsurile dispuse prin actele contestate sunt legale și temeinice.

Argumentele recurentului-reclamant în referire la noțiunea de prejudiciu au fost în sensul potrivit căruia incidența prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) teza finală din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează ipoteza eventuală a prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, este strâns legată de controlul ex-ante, nu de cel ex-post, cum este cazul în speță.

Prin urmare, conchide recurentul că măsura dispusă în controlul ulterior realizării procedurii de achiziție publică, este condiționată de existența unui prejudiciu ce se impunea a fi recuperat, neputând fi primită interpretarea potrivit căreia măsura ar avea un caracter preventiv, pentru evitarea vreunei pierderi.

În susținerea acestui punct de vedere, recurentul SGG a menționat că există un punct de vedere exprimat în cuprinsul Minutei întâlnirii din 23-24 octombrie 2014 a reprezentanților CSM cu președinții secțiilor de contencios administrativ și fiscal, de la ÎCCJ și de la curțile de apel din țară, de majoritatea participanților.

În subsidiar, a solicitat recurentul-reclamant să constate instanța de control judiciar că, raportat la situația factuală probată prin înscrisurile depuse la dosar, judecătorul fondului avea obligația să sancționeze conduita intimatului-pârât care a dispus aplicarea corecției financiare după ce anterior, prin semnarea contractului de finanțare și prin aprobarea cererilor de rambursare după verificarea conformității și regularității acestora, a ratificat actele pe care ulterior le-a sancționat.

A mai invocat recurentul-reclamant prevederile O.G. nr. 14/2013, susținând că, deși situația de fapt reținută de intimat pentru aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate în cazul său corespunde celei reținute în adoptarea actului normativ anterior menționat, iar unele dintre argumentele sale din contestația formulată sunt confirmate și de către Curtea Europeană de Audit, în Raportul transmis fiind semnalată "slăbiciunea sistemului determinată de aplicarea Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 51/2009, ordin care, conform opiniei cuprinse în raport, este contrar prevederilor art. 38 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, totuși SGG a fost sancționat, aplicându-i-se un tratament discriminatoriu, care nu este justificat în mod obiectiv și rezonabil.

Un ultim argument susținut de recurentul-reclamant în dezvoltarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., este acela al faptului că, prin adoptarea O.G. nr. 14/2013 și a O.G. nr. 15/2013, legiuitorul și-a însușit criticile formulate în numeroase alte litigii și confirmate de instanțele judecătorești, referitoare la caracterul echivoc al normelor ce reglementează procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, sumele stabilite cu titlul de corecții financiare ori reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate fiind suportate de la bugetul de stat.

Prin întâmpinare, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând apărările de la fondul cauzei.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 februarie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de la aceeași dată, Înalta Curte a luat act de transmiterea calității procesuale pasive care a operat în cauză în raport de dispozițiile art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017, potrivit căruia a fost înființat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin reorganizarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și prin preluarea activității și personalului de la Ministerul Fondurilor Europene, care a fost desființat.

Pe cale de consecință, s-a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Prin încheierea din data de 31 mai 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Un prim motiv de casare invocat de către recurentul-reclamant SGG, reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este acela al nemotivării sentinței atacate, nefiind examinate argumentele părților și formulate puncte de vedere ale judecătorului fondului ca răspuns la acele argumente relevante.

În fapt, a arătat recurentul-reclamant că, raportat la complexitatea și justețea susținerilor sale în privința nelegalității Deciziei MDRAP nr. 28 din 17 ianuarie 2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 19.11.2013, analiza făcută de judecătorul fondului este pur formală, lipsită de conținut, fără să cuprindă motivele de fapt și de drept pentru care toate argumentele contestației au fost înlăturate.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reține că hotărârea atacată este motivată în conformitate cu prevederile art. 425 C. proc. civ., respectând garanțiile instituite prin art. 6 din C.E.D.O, referitoare la dreptul la un proces echitabil și lipsit de arbitrariu, motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susținerile părților litigante, instanța judecătorească poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea sa urmând să reliefeze raționamentul logico-juridic pentru care a fost adoptată soluția pronunțată, cu arătarea acelor elemente esențiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent și suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguități și contradicții, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conținutul unui asemenea act procedural.

Date fiind aceste constatări, reține Înalta Curte că este nefondat motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., invocat de recurentul-reclamant în susținerea căii de atac declarate împotriva sentinței civile nr. 3184 din 21 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, pronunțate în dosarul de față.

În privința amplelor critici aduse împotriva aceleiași hotărâri, ce au fost circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., referitoare la "încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", se reține că și acestea au un caracter neîntemeiat, pentru cele ce urmează.

Potențialitatea prejudiciului

Procedura de achiziție publică derulată de autoritatea contractantă Secretariatul General al Guvernului, finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. 65 din 21 martie 2012 cu Asocierea C. S.A., A. și B. S.R.L., s-a realizat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind supusă acestor dispoziții legale în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea corecțiilor financiare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Această definiție a neregulii, care se raportează și la prejudicial potential, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

De altfel, CJUE a statuat prin jurisprudența sa (cauzele C-465/10 și C-199/03) că și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării, neregula vizând chiar elemente de fond ale procedurii de achiziție publică derulată de către autoritatea contractantă recurentă în cauză.

În aceste condiții, reține instanța de control judiciar că nu poate opera distincția acreditată de către recurentul-reclamant în ceea ce privește momentul la care se efectuează controlul asupra procedurilor de achiziție publică, neregula, în sensul existenței unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, putând fi constatată atât în cadrul controlului ex-ante, cât și în controlul ex-post ce vizează modalitatea de obținere și utilizare a fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Totodată, sub aspect probator, se reține că autoritatea de management care întocmește nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nu este ținută să dovedească producerea unui prejudiciu prin neregula constatată, ci doar existența unor încălcări ale normelor legale incidente în materia achizițiilor publice, de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele naționale, simpla existență a neregulii prezumând potențialitatea prejudiciului.

Cât privește argumentul recurentului-reclamant referitor la existența unei soluții majoritare în sensul necesității producerii unui prejudiciu determinabil prin abaterea reținută în legătură cu modul de obținere/utilizare a fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Înalta Curte reține că, ulterior întâlnirii din 23-24 octombrie 2014 dintre reprezentanții CSM și președinții secțiilor de contencios administrativ și fiscal ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și ale curților de apel din țară, s-a încheiat la nivelul secției de contencios administrativ și fiscal din cadrul ÎCCJ procesul-verbal de ședință din data de 24 noiembrie 2014, fiind adoptată soluția de unificare în sensul că, "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Cerința restrictivă ce a condus la aplicarea de corecții financiare asupra contractului de servicii nr. 65 din 21 martie 2012

Deși criticile recurentului-reclamant, vizând reținerea caracterului restrictiv al cerințelor înscrise în fișa de date a achiziției publice care a fost finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. 65 din 21 martie 2012, au fost întemeiate de SGG pe prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., pretinzând, așadar, o nemotivare a primei instanțe asupra susținerilor sale în fapt, Înalta Curte va examina aceste chestiuni prin prisma dispozițiilor art. 488, pct. 8 C. proc. civ., ce reclamă verificarea analizei normelor de drept material care au fost aplicate în soluționarea cauzei de către judecătorul fondului.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 19.11.2013, intimatul pârât MDRAP (în prezent MDRAPFE) a aplicat autorității contractante SGG o corecție financiară de 25% din valoarea contractului încheiat sub nr. x din 21 martie 2012 cu Asocierea C. S.A., A. și B. S.R.L., reținând că "în fișa de date a achiziției au fost incluse cerințe restrictive privind situația economico-financiară a operatorilor economici care erau interesați de participarea la această licitație publică", de natură a condiționa potențialul ofertant de accesul la o anumită linie de credit sau de disponibilitatea unei sume de bani, pe care, de asemenea, să o blocheze pentru acest contract până când autoritatea contractantă va putea onora plata prestației sale.

Recurentul-reclamant a justificat necesitatea înscrierii în fișa de date a achiziției a acestei cerințe pentru ca ofertantul declarat câștigător să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urma să-i fie atribuit, respectiv până la încasarea primei tranșe de rambursare aferentă contractului.

Înalta Curte, validând raționamentul primei instanțe, reține că, deși cerința de calificare referitoare la asigurarea cash-flow-ului pentru o perioadă de minim trei luni, în cuantum de 5 764 770, se înscrie în categoria celor la care se referă art. 184 și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, modalitatea în care autoritatea contractantă a înțeles să impună potențialilor ofertanți să dovedească îndeplinirea acestei cerințe referitoare la capacitatea lor economică și financiară s-a situat în afara prevederilor legale anterior menționate, fiind de natură a restrânge în mod nejustificat accesul tuturor operatorilor economici interesați la participarea lor în procedura de achiziție publică ce s-a finalizat prin încheierea contractului de servicii nr. 65 din 21 martie 2013.

În condițiile în care prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 enumeră cu titlu exemplificativ documentele relevante care demonstrează situația economică și financiară a ofertantului, introducerea, de către autoritatea contractantă SGG, în fișa de date a achiziției, a unor cerințe minime de calificare, fără a exista o detaliere temeinică a motivelor ce au stat la baza solicitării acestor cerințe minime, printr-o notă justificativă, excede prevederilor legale, având ca efect restrângerea participării la licitație a potențialilor agenți economici interesați de procedură, care însă nu ar fi putut îndeplini condițiile impuse.

De altfel, prima instanță a arătat fără dubiu că esența caracterului restrictiv pentru cerințele de calificare rezidă în mijloacele financiare solicitate, prin care nu se asigură principiul concurenței, nefiind relevantă, pentru dovedirea situației economice și financiare, condiția existenței unor forme de creditare, materializată printr-o linie de credit sau prin depozite la termen, aceste cerințe fiind excesive.

Trimiterile făcute de recurentul-reclamant SGG la dispozițiile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție, este nerelevantă în contextul examinării legalității actelor de control încheiate de intimatul-pârât MDRAPFE, acte care nu indică, drept temei al emiterii lor, acest act normativ.

În referire la alegațiile recurentului-reclamant ce au vizat intrarea în vigoare a O.G. nr. 14/2013 și a O.G. nr. 15/2013, Înalta Curte reține că obiectul controlului judiciar exercitat în cauza pendinte îl formează acte emise în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, iar actele normative la care face referire recurentul SGG sunt aplicabile situațiilor ulterioare constatării neregulilor și stabilirii corecțiilor financiare, reglementând măsuri prin care sumele astfel datorate urmează a fi suportate de la bugetul de stat.

Prin urmare, criticile recurentului-reclamant ce s-au fundamentat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. sunt neîntemeiate, soluția pronunțată de prima instanță fiind una legală și temeinică, în raport de motivele de nelegalitate aduse actelor administrativ fiscale contestate, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC din 19.11.2013 și Decizia de soluționare a contestației nr. 28 din 17 ianuarie 2014.

Pentru considerentele anterior expuse, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., raportat la cele ale art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul SGG împotriva sentinței civile nr. 3184 din 21 noiembrie 2014 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, pe care o va menține astfel cum a fost pronunțată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinței civile nr. 3184 din 21 noiembrie 2014 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 noiembrie 2017.