ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4605/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea deciziei nr. 362/24.12.2013 prin care a fost respinsă contestația SGG, precum și a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.10.2013 a Direcției Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P. și exonerarea de la plata sumei de 1.098.643,501ei.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2966 din 5 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului și, în consecință, a anulat decizia MDRAP nr. 362/24.12.2013 și nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/7.10.2013 și a exonerat reclamantul de plata sumei de 1.098.643,50 RON.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 2966 din 5 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând casarea acesteia și respingerea acțiunii, ca neîntemeiată, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, a susținut că, astfel cum s-a constatat și reținut prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.10.2013, urmare a clarificărilor solicitate de un potențial participant la procedura de atribuire, autoritatea contractantă a modificat criteriile de calificare precizate în Anunțul de participare publicat în JOUE nr. 2011/S/169-278730 din 03.09.2011. Astfel, la criteriul de calificare potrivit căruia, în Fișa de date a achiziției, la capitolul V.4, unde expertul trebuia să aibă "studii superioare de lungă durată în domeniul economic/juridic/științe politice și/sau administrative", a fost acceptată și varianta de studii tehnice, precizare ce a fost publicată în SEAP în data de 10.10.2011 sub forma unei Clarificări.

Nepublicarea eratei a avut ca efect îngrădirea accesului liber a agenților economici interesați să participe la procedura de achiziție pentru atribuirea contractului de servicii, drept pentru care se poate stabili că un eventual prejudiciu asupra bugetului UE și/sau fondurilor publice naționale aferente, ar fi putut rezulta din vicierea procedurii de achiziție, care să fi condus la alegerea unei oferte mai puțin avantajoase din punct de vedere economic, prin situații legate de modalitatea de descriere și aplicare a factorilor de evaluare.

Referitor la cele reținute de instanță în ceea ce privește îndeplinirea cerinței privind capacitatea economică-financiară la momentul depunerii ofertelor, precizate în Anunțul de participare, la capitolul III.2, Condiții de participare, subcapitolul III.2.2), apreciază că la procedura de atribuire ar fi putut participa doar acei operatori economici care ar fi avut acces, la data depunerii ofertelor, la anumite instrumente financiare existente deja și care ar fi fost blocate exclusiv pentru îndeplinirea contractului în cauză, pentru un interval de minimum 3 luni, la care se adaugă durata procesului de atribuire. Așadar, acei ofertanți care nu avut acces în momentul depunerii ofertelor la astfel de dovezi, dar care ar fi putut prezenta aceste documente la încheierea contractului de achiziție, nu ar fi fost eligibili să acceseze această procedură de atribuire.

Invocă recurenta prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora demonstrarea situației economice și financiare a operatorilor economic putea fi realizată, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante. În plus, solicitarea prin documentația de atribuire a unei analize de diagnostic financiar a posibilului ofertant nu este relevantă pentru autoritatea contractantă în condițiile în care au fost solicitate asigurări financiare din partea unei instituții financiare.

Prin urmare, consideră că, prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive, se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice, presupunând că posibilitatea participării mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul a solicitat respingerea recursului, considerând că prima instanță a pronunțat o hotărâre legală.

Apreciază că prima instanță a aplicat în mod corect dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

Includerea criteriilor de calificare și selecție nu încalcă prevederile legislației în domeniul achizițiilor publice și erau pe deplin justificate.

Prima instanță a analizat anunțurile de participare publicate și a reținut corect faptul că în niciunul dintre anunțuri nu se menționează ce calificare sau studii trebuia să aibă expertul cheie nr. 1.

De asemenea, este corectă și susținerea instanței de fond potrivit căreia pârâtul nu a făcut nici o referire la existența unui prejudiciu sau a unui potențial prejudiciu al bugetului UE ori fondurilor naționale.

Arată intimatul că nu există niciun un prejudiciu sau un potențial prejudiciu al bugetului UE ori fondurilor naționale aferente, sens în care a invocat jurisprudența în materie.

Intimatul invocă prevederile O.G. nr. 14/2013 și ale O.G nr. 15/2013.

A depus la dosar înscrisuri.

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 9 octombrie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Analizând actele și lucrările dosarului și sentința recurată prin prisma criticilor formulate, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., privitor la aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Litigiul dedus judecății vizează controlul de legalitate al Deciziei M.D.R.A.P. nr. 362/24.12.2013 prin care a fost respinsă contestația intimatei-reclamante precum și al Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.10.2013 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P.

Echipa de control din cadrul M.D.R.A.P. a efectuat verificări a cazului de suspiciune de neregulă identificată drept SNE/529/31.07.2013, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică la atribuirea contractului de servicii de asistență tehnică privind măsurarea costurilor administrative și identificarea sarcinilor administrative aferente legislației în domeniile reglementate de Ministerul Transporturilor și Infrastructurii nr. 64/21.03.2012, încheiat între autoritatea contractantă Secretariatul General al Guvernului și asocierea dintre S.C. A. S.A., B. S.R.L.

Astfel, s-a reținut că intimata-reclamantă a derulat o procedură de achiziție publică, prin licitație deschisă, pentru atribuirea unor contracte de servicii de consultanță pentru "măsurarea costurilor administrative și identificarea sarcinilor administrative aferente legislației în domeniile reglementate de Ministerul Agriculturii, Pădurilor și Dezvoltării Rurale - cod SMIS 15285, de Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - cod SMIS 13377 și de Ministerul Finanțelor Publice - cod SMIS 15242", contract împărțit pe loturi.

Criteriul de atribuire utilizat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Concluzia Autorității de Audit a fost în sensul că au fost nerespectate prevederile legale naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice în cazul derulării procedurii de atribuire a contractului nr. x/21.03.2012 încheiat între autoritatea contractantă Secretariatul General al Guvernului și asocierea dintre S.C. A. S.A., B. S.R.L. în sensul "includerii în fișa de date a achiziției cerințe de calificare restrictive privind situația economico-financiară având în vedere că s-a solicitat ofertanților "dovada prin mijloace agreate de banca operatorului economic/altă instituție financiar-bancară prin care se confirmă că aceasta are acces la forme de finanțare/are un cash flow (linie de credit/depozite la termen) necesare pentru susținerea prestării serviciilor care fac obiectul contractelor ce urmează să fie atribuite și suficiente din punctul de vedere al execuției acestora, de cel puțin 5.764.770 RON (din care cel puțin 1.231.751 RON pentru lotul 2), vor fi destinate exclusiv îndeplinirii viitoarelor contracte care fac obiectul loturilor respective pe o perioadă de cel puțin 3 luni de la data încheierii contractului de achiziție, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic(...). De asemenea, au fost incluse și următoarele cerințe:

"Se vor prezenta dovezi din care să rezulte posibilitatea operatorului economic de a susține din punct de vedere financiar, conform cerințelor de mai sus, execuția contractului care urmează a fi atribuit, cum ar fi: documente eliberate de banca operatorului economic și declarații susținute de analiza de diagnostic financiar al firmei (calculul indicatorilor gradului de îndatorare - rata datoriilor, solvabilitatea generală, solvabilitatea patrimonială, calculul indicatorilor de lichiditate - lichiditatea generală, lichiditatea curentă, lichiditatea imediată, calculul indicatorilor de rentabilitate - comercială, financiară, economică, a activelor, calculul indicatorilor de gestiune - durata de recuperare a creanțelor, durata de rambursare a datoriilor).

A mai reținut echipa de audit faptul că "documentația de atribuire a fost modificată de către autoritatea contractantă printr-o clarificare publicată în SEAP în data de 10.10.2011, fără a fi adusă la cunoștință tuturor potențialilor ofertanți prin publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unei erate la anunțul de participare inițial".

Astfel, "în fișa de date a achiziției, la secțiunea V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, pentru expertul cheie nr. 1 (manager de proiect/coordonator de echipă/team leader), autoritatea contractantă a inclus următoarele cerințe minime de calificare:

"studii superioare de lungă durată în domeniul economic/juridice/științe politice și/sau administrative, finalizate prin diploma de licență sau echivalent.

Prin clarificarea nr. 1, publicată în SEAP în data de 10.10.2011, autoritatea contractantă a modificat respectivele criterii de calificare după cum urmează:

"se acceptă o persoană cu studii tehnice care îndeplinește toate celelalte cerințe minime."

În concluzie, s-a constatat de către echipa de control, că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, art. 179 din același act normativ prevede că "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Instanța de recurs reține și prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 care prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit."

Alin.(2) al aceluiași articol prevede că: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În ceea ce privește situația economică și financiară a operatorului economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prezintă relevanță în speță dispozițiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006: "(1) Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială."

Raportat la prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că, solicitarea de către intimatul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a documentelor doveditoare sus-menționate, are aptitudinea de a restrânge participarea potențialilor operatori economici interesați de procedură care nu îndeplineau cerințele impuse.

Este adevărat că legalitatea stabilirii unor astfel de cerințe de calificare se face prin raportare la relevanța acestora, conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și cu respectarea principiului proporționalității, însă în cazul de față, instanța de recurs apreciază că, în mod corect s-a reținut în cuprinsul actelor contestate faptul că solicitarea existenței unei forme de creditare din partea unei bănci sau altă instituție financiară bancară, sub forma unei linii de credit cu care să garanteze susținerea financiară a contractului și analiza de diagnostic financiar, independent de celelalte obligații curente ale unui potențial operator economic interesat de participarea la procedură, este nerelevantă pentru execuția unui contract de servicii de consultanță în condițiile în care se solicită situațiile financiare pe ultimii 3 ani și un nivel minim al cifrei de afaceri.

În concluzie, posibilitatea concretă a potențialului ofertant de a îndeplini contractul putea fi dovedită cu prisosință pe baza altor documente relevante, fără a fi necesar ca ofertantul să îndeplinească aceste cerințe restrictive.

Prin instituirea acestor cerințe restrictive, un operator economic care nu ar fi putut prezenta dovezile privind existența unei linii de credit sau instrumente bancare similare dar care, prin alte documente prezentate, ar fi dovedit că are o situație financiară care permite executarea cu succes a contractului de achiziție publică, ar fi fost descalificat. În aceste condiții, este evident faptul că nu s-a respectat principiul proporționalității prevăzut de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult, condiția impusă de către autoritatea contractantă, în sensul existenței unor forme de creditare, materializate printr-o linie de credit sau prin depozite la termen este vădit excesivă și încalcă principiul liberei concurențe, neputând fi justificată prin manifestarea unei atitudini prudente din partea intimatului, fiind suficientă depunerea documentelor relevante pentru dovedirea situației economice și financiare a ofertantului, astfel cum sunt prevăzute la art. 185 din O.U.G nr. 34/2006.

Înalte Curte apreciază că scopul instituirii dreptului autorității contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației sale economice și financiare este acela de a asigura îndeplinirea contractului încheiat și nu de a aduce avantaje financiare autorității contractante, în condițiile în care, prin caracterul restrictiv al cerințelor impuse, se restrânge concurența.

În ceea ce privește criteriile de calificare precizate în Anunțul de participare publicat în SEAP cu nr. x/02.09.2011 l și în Anunțul de participare publicat în JOUE cu nr. x/S/169-27830 din 03.09.2011, Înalta Curte apreciază că în mod corect a reținut recurentul faptul că documentația de atribuire a fost modificată de către autoritatea contractantă printr-o clarificare publicată în SEAP în data de 10.10.2011, fără a fi adusă la cunoștință tuturor potențialilor ofertanți prin publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unei erate la anunțul de participare inițial.

Astfel, se reține că în fișa de date a achiziției, la secțiunea V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, pentru expertul cheie nr. 1 (manager de proiect/coordonator de echipă/team leader), autoritatea contractantă a inclus următoarele cerințe minime de calificare:

"studii superioare de lungă durată în domeniul economic/juridice/științe politice și/sau administrative, finalizate prin diploma de licență sau echivalent.

Prin clarificarea nr. 1, publicată în SEAP în data de 10.10.2011, autoritatea contractantă a modificat respectivele criterii de calificare după cum urmează:

"se acceptă o persoană cu studii tehnice care îndeplinește toate celelalte cerințe minime."

Potrivit prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Cu privire la argumentul în sensul că nu era instituită obligația autorității contractante de a publica o erată întrucât nu se afla în situația modificării unui anunț de participare, Înalta Curte reține că este infirmat chiar de susținerile intimatului-reclamant inserate în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Astfel, reclamantul a precizat că, motivat de restricțiile tehnice ale operatorului S.E.A.P. ce permiteau introducerea unui număr limitat de caractere pentru fiecare secțiune a anunțului de participare, autoritatea contractantă s-a limitat în cadrul anunțului de participare numai la enumerarea personalului de specialitate minim necesar pentru execuția contractului, cerințele specifice aferente fiecărui expert fiind conținute de documentația de atribuire atașată anunțului mai-sus menționat (precizări din cererea de chemare în judecată - fila x).

În această situație, Înalta Curte opinează că documentația de atribuire făcea parte integrantă din anunțul publicat cu nr. x/02.09.2011 l și, în aceste condiții, incumba obligația în sarcina intimatului de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial.

Prin nepublicarea eratei a fost îngrădit accesul liber al potențialilor agenți economici de a participa la procedura de achiziție, nefiind respectat principiul transparenței iar, în acest context, nu prezintă relevanță numărul de oferte depuse pentru fiecare lot și nici prețul din oferta declarată câștigătoare.

În ceea ce privește analiza existenței unui prejudiciu sau a unui potențial prejudiciu al bugetului UE ori fondurilor naționale aferente, Înalta Curte observă că intimatul a invocat jurisprudența în materie, sens în care a anexat întâmpinării depuse la dosarul de recurs mai multe hotărâri judecătorești pronunțate de instanțele de fond.

Verificând respectivele hotărâri judecătorești se constată că:

- sentința nr. 2966/05.11.2014 este chiar cea recurată în prezenta cauză;

- sentința nr. 3064/12.11.2014 a fost menținută în recurs însă, în cuprinsul deciziei, cu privire la prejudiciu s-a arătat că " (...) este adevărat că prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale, după caz, dar în cauza de față instanța de fond, în raport de întreg contextul factual expus a reținut corect inexistența abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate, astfel că invocarea jurisprudenței CJUE cu referire la cauzele C465/10 pct. 47 și C 199/03 pct. 31 nu are relevanță și aplicabilitate în cauză. Admiterea acțiunii și anularea actelor contestate nu s-a dispus pentru lipsa prejudiciului ci pentru lipsa abaterii prin raportare la dispozițiile art. 2 lit. b) și e), art. 184, 185 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 17 din H.G. nr. 975/2006"

- sentințele civile nr. 2935/03.11.2014 și nr. 2679/10.10.2014 au fost casate în calea de atac a recursului iar, în rejudecare, au fost respinse acțiunile formulate astfel că aceste două hotărâri nu sunt în favoarea intimatului.

Dimpotrivă, prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție în ședința din 24.11.2014, s-a considerat că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitative prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregulă reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătita necuvenit".

În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, Înalta Curte reține că, potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

În Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenții FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii, în vedere realizării acțiunii subvenționate, determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii (par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

În cazul de față, prin introducerea unor criterii de clarificare restrictive și prin nerespectarea principiului transparenței, a fost descurajată participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesați care nu îndeplineau cerințele de calificare impuse sau nu care cunoșteau modificările aduse documentației de atribuire.

Cu privire la faptul că s-a dispus aplicarea corecției financiare după ce anterior, prin semnarea contractului de finanțare și prin aprobarea cererilor de rambursare au fost ratificate, în opinia intimatului, actele ulterior sancționate, Înalta Curte constată ca fiind neîntemeiate aceste susțineri, văzând prevederile din contractul de finanțare.

Astfel, la art. 8 lit. a) pct. 10 din contract se menționează că:

"Beneficiarul are obligația de a se prezenta la sediul AM pentru verificări suplimentare și de a prezenta toate documentele solicitate, ori de câte ori va primi o solicitare în acest sens".

La pct. 19 din același articol se precizează faptul că:

"pe toată durata contractului de finanțare, Beneficiarul are obligația de a păstra în condiții corespunzătoare și adecvate și de a pune la dispoziția AM, Autorității de Certificare și Plată, Autoritatea de Audit, Comisiei Europene și oricărui alt organism abilitat să efectueze verificări asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile, toate documentele aferente proiectului (...)".

De asemenea, la pct. 21 se arată că:

"Beneficiarul are obligația de a asigura accesul autorităților naționale cu atribuții de control și audit, precum și al serviciilor Comisiei Europene și al Curții Europene de Conturi, în limitele competențelor care le revin, în toate documentele aferente proiectului finanțat".

Se mai reține și clauza înscrisă la art. 8 lit. b) pct. 2 în care se prevede faptul că:

"AM are dreptul să efectueze controale pe toată perioada de implementare a proiectului, precum și în termen de 5 ani de la data închiderii oficiale a PO DCA, potrivit Anexei III-Măsuri de monitorizare și control".

În consecință, în mod corect a fost derulată procedura de verificare în urma căreia s-a constat neregula beneficiarului contractului de finanțare.

În ceea ce privește invocarea de către intimat a aplicării O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, Înalta Curte apreciază că aceste susțineri nu au relevanță în speța dedusă soluționării, întrucât art. 1 din O.G. nr. 14/2013 statuează faptul că: "Prezenta ordonanță se aplică beneficiarilor de fonduri europene, instituții publice locale, respectiv comunele, orașele, municipiile, sectoarele municipiului București, județele, municipiul București, instituții publice din subordinea acestora, cu personalitate juridică, indiferent de modul de finanțare a activității acestora, din cadrul Programului operațional regional 2007 - 2013, până la sfârșitul perioadei de implementare a Programului."

O.U.G. nr. 14/2013 și O.U.G. nr. 15/2013 se referă la autoritățile administrației locale, despre care nu se poate afirma că se află într-o situație identică cu autoritățile administrației centrale, acestea din urmă beneficiind de un aparat administrativ în cadrul căruia sunt angajați specialiști experimentați în domeniul juridic și în domeniul achizițiilor publice, neputându-se invoca în acest caz argumente de tipul ambiguității, neclarității, caracterului echivoc al procedurilor legale incidente în materia achizițiilor publice.

Existența acestor acte normative, care prevăd posibilitatea înlăturării corecțiilor financiare aplicate autorităților locale, nu afectează valabilitatea actelor administrative contestate în cauza de față și pe cale de consecință, nu pot fundamenta o eventuală soluție de anulare a acestora, în condițiile în care acestea sunt emise cu respectarea legii.

În consecință, contrar susținerilor primei instanțe, se impunea respingerea contestației și menținerea actelor administrative contestate.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantului Secretariatul General al Guvernului ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 2966 din 5 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează hotărârea recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 decembrie 2018.

GGC - MP