ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 663/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus, pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Asociația A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.08.2013 și a deciziei nr. 231/21.10.2013 privind soluționarea plângerii prealabile și a contestației formulate de către A., înregistrată la MDRAP cu nr. x/18.09.2013.

Prin cererea adițională înregistrată în dosarul cu numărul de mai sus, reclamanta Asociația A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea notei de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.08.2013 și a deciziei nr. x/21.10.2013 privind soluționarea plângerii prealabile și a contestației formulate de către A., înregistrată la MDRAP cu nr. x/18.09.2013; obligarea MDRAP la restituirea sumei de 2.485.734,67 RON achitată de aceasta pentru stingerea creanței bugetare rezultate ca urmare a aplicării corecției financiare prin nota nr. x/22.08.2013 și obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii adiționale, s-a arătat că ulterior depunerii cererii de chemare în judecată, astfel cum rezultă din O.P. nr. x/16.05.2014, respectiv din O.P. nr. x/16.04.2014, anexate prezentei, reclamanta a achitat integral creanțele bugetare rezultate ca urmare a aplicării corecției financiare prin nota de constatare a neregulilor de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.08.2013.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 170 din data de 24 martie 2015 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea precizată formulată de reclamanta Asociația A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta Asociația A. a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea acțiunii, pentru motive de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

În cadrul motivelor de recurs se invocă greșita aplicare a dispozițiilor art. 75 alin. (2) și (3) și a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 de către prima instanță în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunii formulate de reclamantă având ca obiect nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.08.2013 și a deciziei nr. x/21 octombrie 2013.

Recurenta-reclamantă invocă nelegalitatea sentinței atacate arătând că în mod greșit prima instanță a constatat încălcarea legislației achizițiilor publice cu ocazia atribuirii contractului de furnizare nr. x/26.05.2011.

Primul aspect de nelegalitate privește interpretarea eronată a dispozițiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 arătându-se că prima instanță a atribuit dispozițiile legale cu alt înțeles decât cel care rezultă din textul legal.

Potrivit alin. (1) al art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile.

Potrivit alin. (2) al art. 75 aceasta perioada poate fi redusa pana la 36 de zile în cazul în care autoritatea contractanta a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. Totodată alin. (4) al art. 75 stabilește ca "în cazul in care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzuta la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile."

Conform alin. (3) al art. 75 " Reducerea prevăzuta la alin. (2) este permisa in cazul in care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - in măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

Recurenta-reclamantă arată că prima instanță nu a analizat corect îndeplinirea celor două condiții cumulative prevăzute de art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind greșită interpretarea în sensul că reducerea termenului de 62 de zile ar fi permisă doar în situația în care anunțul intenției ar cuprinde toate informațiile prevăzute pentru anunțul de participare.

Iar în cauză, din motive obiective, la data publicării conținutului de intenție nu erau cunoscute toate informațiile prevăzute pentru anunțul de participare, aceste fiind în sensul dispozițiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. În consecință în măsura în care informațiile prevăzute pentru anunțul de participare nu sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție, anunțul de intenție nu trebuie să le conțină.

Al doilea aspect de nelegalitate privește interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178 alin. (2) a dispozițiilor art. 179 și art. 186 (3) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data procedurii.

Recurenta-reclamantă arată că nu a impus o cerință minimă care să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire prin solicitare ca fiecare operator economic să prezinte informații cu privire la cifra de afaceri. Aceasta deoarece fișa de date a achiziției nu conține niciun prag cu privire la cifra de afaceri, iar în cauză prezentarea unor informații privind cifra de afaceri nu a reprezentat o cerință restrictivă și a respectat principiul proporționalității.

Prin Fisa de date a achiziției nu s-au impus criterii care sa facă necesara demonstarea unei anumite situații economice și financiare și implicit cumularea resurselor tuturor membrilor grupului. Membrilor asocierii li s-a cerut doar sa prezinte informații in legătura cu cifra de afaceri fara ca valoarea cifrei de afaceri sa aibă vreo importanta la calificarea sau selectarea lor. Ca atare atât timp cat nu s-a solicitat demonstrarea unei anumite situații economice dispozițiile art. 186 alin. (3) nu sunt incidente in speța și nu se poate retine nesocotirea acestora de către reclamanta.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și rejudecând admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și anularea actelor contestate ca nelegal emise.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recursul a fost admis în principiu în baza art. 493(7) C. proc. civ. la data de 20.09.2017.

Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 488(1) pct. 8 C. proc. civ.

Curtea apreciază că prima instanță a făcut o aplicare corectă a dispozițiilor legale incidente, soluția de respingere a acțiunii și de menținere a actelor contestate fiind dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 149 și art. 186(3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Verificând aspectele de nelegalitate invocate în recurs Curtea apreciază că neregulile arătate prin actele contestate sunt corect reținute.

Astfel, s-a constatat ca recurenta reclamanta, în calitate de Autoritate contractanta a redus termenul de publicare - respectiv perioada minimă de la 52 zile prevăzuta între data transmiterii spre publicare în JOUE a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor la 25 zile.

În Fișa de date a achiziției, la capitolul V.9 s-a constatat că recurenta reclamantă, în calitate de Autoritate contractanta a solicitat îndeplinirea cerinței referitoare la cifra de afaceri în mod individual asociaților.

Pe cale de consecință, pentru neregulile constatate la primul punct, echipa de control a reținut ca au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 186 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de furnizare.

Pentru neregulile constatate la punctul 2, în conformitate cu pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora- Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, echipa de verificare a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 25 % din valoarea contractului de furnizare.

Cu privire la prima abatere constatată Curtea reține că fapt necontestat recurenta-reclamantă a redus termenul de publicare, respectiv perioada minimă de la 52 de zile prevăzut între data transmiterii spre publicare a JOUE a anunțului 3.03.2011 și data limită de depunere a ofertelor 29.03.2011 la 25 zile.

Curtea nu va reține ca justificate argumentele arătate de recurentă în cererea de recurs cu privire la reducerea termenului de la 52 zile la 25 de zile constatând că în cauză au fost încălcate dispozițiile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 reducerea termenului minim de primire a ofertelor poate fi realizată doar în anumite condiții cumulative, expres reglementate de textul legal, astfel:

- anunțul de intenție să fie publicat cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare;

- anunțul de intenție să conțină toate informațiile prevăzute pentru anunțul de participare.

In situația în care sunt îndeplinite cumulativ aceste condiții referitoare la anunțul de intenție., autoritatea contractantă are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) de la 52 de zile până la 36 de zile. Conform alin. (4), în cazul în care anunțul de participare este transmis în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile.

Reducerea perioadei este permisă numai în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare și numai în măsura în către acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

În speța de față, anunțul de intenție nr. x/03.11.2010 on-line și y on-line în JOUE nu a cuprins informații referitoare la criteriile de calificare și selecție a ofertanților, precum și criteriul de atribuire al contractului, informații care sunt cuprinse în anunțul de participare nr. x/03.03.2011 în JOUE, în SEAP fiind publicat în data de 04.03.2011.

Faptul că la data publicării anunțului de intenție recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă nu a cunoscut cerințele de calificare, selecție și criteriul de atribuire nu reprezintă un argument care să înlăture neregula, condițiile prevăzute de art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind cumulative.

Al doilea aspect de nelegalitate nu este reținut de Curte în cauză fiind încălcate de recurenta-reclamantă dispozițiile artz. 175 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că s-a impus cerința referitoare la prezentarea de informații cu privire la cifra de afaceri în mod individual asociațiilor.

Recurenta-reclamantă a susținut că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 178(2) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece prin impunerea acestei cerințe nu a restricționat participarea de atribuire.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevăd următoarele: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau ta capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, dispozițiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dispun: "Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: (...) c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială."

Potrivit dispozițiilor art. 186 alin. (3) din același act normativ: "Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situația economica și financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea financiară a unei/unor terțe persoane, situația economică și financiară se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2)".

Prin urmare, din coroborarea articolelor de lege citate mai sus, rezultă că în cazul în care un grup de operatori economici, în speța de față o asociere, depune o ofertă sau o candidatură comună, situația economico-financiară a acestora se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor acelui grup, iar în cazul de față cifra de afaceri reprezintă o resursă, care se cumulează potrivit art. 186 alin. , (3) menționat anterior.

Potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

În mod corect prima instanță a menținut această abatere constatată deoarece recurenta-reclamantă impunând aceste cerințe de calificare nu a fost în măsură să justifice în concret necesitatea obiectivă a impunerii acestei condiții, respectiv cifra de afaceri care să fie prezentată de fiecare operator economic în parte membru al asocierii.

În lipsa unei justificări, Curtea constată că în mod corect prima instanță a apreciat corect că nu este legală solicitarea recurentei referitoare la cifra de afaceri care să fie depusă și îndeplinită de fiecare operator economic în parte fiind încălcate dispozițiile art. 186(3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) și (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Asociația A. împotriva sentinței nr. 170 din 24 martie 2015 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 februarie 2018.