ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 650/2018

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 08.05.2014, reclamanta Fundația A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea, în parte, a Deciziei nr. 69/14.02.2014 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, cu privire la capetele de cerere nr. 1.2, 1.3, 2.2, 2.3 și 2.4 și a Informării privind controlul de prim nivel nr. x/16.12.2013, cu privire la aceleași aspecte. obligarea pârâtului să restituie suma de 985,85 euro rezultată din aplicarea reducerii procentuale de 5 % pentru contractul de servicii nr. x încheiat cu S.C. E. S.R.L. și suma de 9.176,79 euro rezultată din aplicarea corecției financiare de 10% pentru contractul de servicii nr. x încheiat cu S.C. D. SR și S.C. B. S.R.L. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința nr. 222 din 8 octombrie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia a respins acțiunea formulată de reclamanta Fundația A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței și trimiterea cauzei spre rejduecare.

În motivarea recursului, în ceea ce privește procedura de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție publica "Consultanță pentru managementul transnațional-financiar, al comunicării, educației și diseminării rezultatelor proiectului investițional nr. x «Patrimoniul cultural ca punct de referință pentru un turism durabil», în orașul Avrig, județul Sibiu", recurenta a arătat următoarele:

Cu privire la modificarea graficului de plați, faptul că ar fi condus la modificarea ofertei declarată câștigătoare, conduită nepermisă de prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu prev.art. 95 din H.G. nr. 925/2006, a arătat faptul că cele două condiții stabilite prin art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 au în vedere contractul care trebuie să fie incheiat în forma prevăzută în documentația de achiziție și ofertantul cu care se încheie contractul, respectiv ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă.

A încheiat contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, în urma evaluării factorilor stabiliți pentru evaluarea propunerilor tehnice și financiare cuprinse în ofertă; doar prețul a contat în evaluarea ofertei financiare, graficul de preț nu a fost factor de evaluare și, prin urmare, nu a influențat în niciun fel rezultatul evaluării ofertelor. Clauzele contractului de achiziție publica sunt cele prevăzute inițial, nefiind modificate, astfel că nu poate fi reținută o încălcare a prevederilor art. 204, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care se referă strict la condițiile in care se incheie contractul de achiziție publica. Actul adițional nr. x a fost încheiat ulterior contractului de achiziție publică, astfel încât nu poate fi vorba despre o modificare a ofertei financiare care a stat la baza declarării câștigătoare a S.C. E. S.R.L. și nici despre o transformare a acesteia într-o ofertă neconformă documentației de atribuire; după ce contractul de achiziție a fost atribuit cu respectarea legislației aplicabile, prin înțelegerea părților contractante a fost stabilit graficul plăților, la momentul încheierii actului adițional procedura de atribuire era finalizată, contractul de achiziție fiind încheiat.

In mod greșit instanța fondului a aplicat și prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât factorii de evaluare a ofertelor au fost stabiliți cu respectarea prevederilor art. 199, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit prev. art. 199, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, factorii de evaluare pot fi: prețul; caracteristicile privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional; caracteristicile de mediu; costurile de funcționare; raportul cost/eficienta; servicii post-vânzare și asistenta tehnică; termen de livrare sau de execuție; sau alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.

Procedura de achiziție viza externalizarea pachetului de lucru 1 - Management transnațional și financiar al proiectului, pachet responsabil de coordonarea tuturor celorlalte pachete și a proiectului în ansamblu, fapt pentru care managementul riscului (obiectul factorului de evaluare - risc), ca și parte a procesului de management, este de o mare importanță pentru implementarea proiectului;îndeplinirea acestui factor demonstrează înțelegerea responsabilităților de către participanții la procedura și expertiza acestora de a coordona proiectul. Prin urmare, factorul de evaluare risc are o legătură concretă cu obiectul contractului și este stabilit cu respectarea prev. art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, atâta timp cât legiuitorul lasă posibilitatea achizitorului să-și stabilească factorii de evaluare pentru fiecare achiziție în parte. De altfel, prin Nota Justificativă nr. 3, care a stat la baza realizării documentației de achiziție, privind stabilirea criteriilor de atribuire și a factorilor de evaluare a ofertelor, s-au prezentat factorii de evaluare și s-a explicat legătura directă pe care acești factori o au cu obiectul contractului.

Nu se poate reține că evaluarea a fost lăsată la stricta apreciere subiectivă a membrilor comisiei de evaluare, atât timp cât s-a stabilit în concret punctajul maxim care poate fi obținut prin aplicarea criteriilor privind prețul ofertei - maxim 40.00 și organizarea și execuția contractului - maxim 60.00 și descrierea condițiilor în care poate fi obținut. Se specifică clar că oferta care prezintă, descrie numărul maxim de riscuri identificate în proiectul în cauză și emite recomandările aferente primește punctajul maxim de 60 puncte, astfel că nu se poate vorbi de o analiză subiectivă a membrilor comisiei care nu pot acorda punctaj maxim decât ofertantului care descrie numărul maxim de riscuri identificate în proiectul în cauză și emite recomandările aferente.

In ceea ce privește procedura de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție publica " întocmirea Studiilor de fezabilitate și Studii de teren conexe", recurenta a arătat că instanța fondului a aplicat greșit prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma in vigoare la data lansării procedurii.

Ținând cont de complexitatea studiilor de Fezabilitate pentru situri pilot, studii de fezabilitate pentru concept de dezvoltare urbană și peisaj, întegrarea unor concepte de dezvoltare a turismului sustenabil din cadrul proiectului investitional nr. x "Patrimoniu cultural ca punct de referința pentru un turism durabil" in orașul Avrig, județul Sibiu", pe care Fundația A. Sibiu trebuie să-l realizeze în cadrul proiectului C., precum și de natura obiectului investițional care face subiectul studiilor - clădirea și grădina Palatului Reședinței de Vară, precum și orașul Avrig, consideră că experții solicitați în cadrul achiziției pentru atribuirea contractului de servicii sunt necesari pentru a obține o documentație de calitate, întocmită în conformitate cu prevederile legale.

Calificările și certificatele solicitate prin documentația de atribuire pentru experții de care ofertanții trebuiau să dispună pentru realizarea contractului vizează experiența specifică a personalului implicat în derularea contractului și nu experiența generală a acestuia. De asemenea, domeniile studiilor solicitate au fost definite clar pentru a nu crea ambiguități în evaluarea documentelor de calificare. Recurenta a prezentat motivele care au stat la baza necesității cooptării în cadrul contractului a experților menționați prin documentația de atribuire, a necesității deținerii calificărilor/certificatelor solicitate, cu respectarea principiului proporționalității: - minim I arhitect, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură, cu experiența generală de minim 5 ani ca arhitect, având o experiență specifică de minim 3 ani în proiectare, atestat și ca manager de proiect în urma absolvirii unor cursuri recunoscute național (CNFPA) și/sau internațional (obligatoriu se va prezenta copie certificat de calificare/atestat/diploma sau documente echivalent) și care să fi condus în ultimii 3 ani minim 1 proiect similar pentru funcția de Manager Proiectare" - necesitatea a constat în faptul că activitățiile privind reabilitarea clădirii Palatului Reședinței de Vară a Baronului A. din Avrig pot fi prestate doar de o persoană cu studii în domeniul arhitecturii. Conform prevederilor Legii nr. 184 din 12 aprilie 2001 privind organizarea și exercitarea profesiei de arhitect (republicată), art. 7, calificarea solicitată prin caietul de sarcini a procedurii de achiziție. și anume arhitect, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură, nu este restrictivă, ci absolut necesară, consideră că lipsa unui specialist arhitect, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură, ar putea conduce la practicarea unei profesii reglementate juridic la nivel național și la nivelul U.E. de către persoane necalificate, ceea ce va avea ca rezultat obținerea unor documentații care nu vor corespunde din punct de vedere juridic și calitativ cu cerințele impuse printr-un proiect finanțat prin fondurile SEE. Proiectul are un grad ridicat de complexitate și necesită un management coerent și o coordonare a multor participanți. Această activitate necesită o calificare suplimentară, atestată prin absolvirea cursurilor de management de proiect. - minim 1 arhitect autorizat pentru reabilitare monumente istorice (expert sau specialist atestat Ministerul Culturii) - membru al Ordinului Arhitecților din România, cu experiență în arhitectură de minim 5 ani, cel puțin 1 proiect similar. experiență în proiectare funcțională completă - necesitatea a constat în faptul că reședința de vară a baronului A. din Avrig este unicul parc baroc din România și este protejat ca monument istoric național. Conform art. 42 alin. (4) din Legea nr. 422 din 18/07/2001 privind protejarea monumentelor istorice, lipsa unui expert autorizat pentru reabilitarea monumentelor istorice în cadrul echipei care elaborează studiile și realizează propuneri tehnice asupra unei clădiri monument istoric reprezintă o încălcare a prevederilor Legii nr. 422/2001; conform prevederilor Legii nr. 184 din 12 aprilie 2001 privind organizarea și exercitarea profesiei de arhitect (republicată), ținând cont de faptul că studiile de fezabilitate presupun întocmirea de planuri și planșe tehnice de arhitectură, reprezintă o documentație care, în contextul proiectului C., face parte dintr-un proces complex, mergând până la obținerea unor finanțări pentru materializarea concretă a rezultatelor studiului menționat, este necesar ca documentațiile tehnice de arhitectură din cadrul studiului care vor sta la baza elaborării proiectului tehnic, în cazul în care soluția analizată este fezabilă, să fie întocmite în conformitate cu prevederile legale în vigoare, respectiv de către un arhitect cu drept de semnătură, membru al Ordinului Arhitecților din România. - minim 1 arhitect peisagist, absolvent de studii superioare tehnice de lunga durată în Arhitectura Peisagistică, având o experiență generală de minim 5 ani în proiectare de arhitectura peisageră și care sa fi participat la elaborarea în ultimii 3 ani la minim 1 proiect similar - necesitatea a constat în faptul că reședința de vară este un parc în stilul barocului târziu, cu clemente de grădină englezească. Prezența unui arhitect peisagist în cadrul echipei de specialiști care elaborează documentații care tratează și concepte pentru reutilizarca/restaurarea grădinii Reședinței de Vară, este absolut necesară, arhitectura peisageră fiind o activitate profesională și o disciplină academică, ea cuprinde domeniile planificării de peisaj, managementul peisajului și designul peisajului în zone urbane și rurale, la scară locală și regională. Aceasta se preocupă de conservarea și intensificarea peisajului și a valorilor asociate în beneficiul generațiilor prezente și celor viitoare. Prin urmare, doar o persoană care a absolvit Arhitectura Peisagistică poate face propuneri corecte pentru restaurarea ansamblului natural al Reședinței de Vară, sit pilot în cadrul proiectului european C. - minim I arhitect peisagist urbanist absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată având o experiență generală de minim 5 ani în domeniul urbanismului peisager, certificare RUR G6(conform legislației in vigoare) - necesitatea a constat în faptul că propunerea de reabilitare a Reședinței de vara A. nu constituie o intervenție strict între limitele de proprietate, ci trebuie să fie parte a unui concept mai larg, referitor la întreaga zonă centrală a orașului Avrig. Dimensiunile terenului care constituie amplasamentul temei de proiectare sunt suficient de mari astfel încât intervenția propusă este la scara urbanistică, inclusiv în relația cu reglementările urbane ale centrului vechi. Dat fiind faptul că ansamblul este monument de peisagistică, este absolut necesară colaborarea cu un urbanist peisagist certificat G6, care să poată analiza și identifica toate posibilitățile de revitalizare a acestuia, în relație directă cu direcțiile de dezvoltare peisagistică a zonei centrale, față de art. 7, art. 8 din Regulamentul privind dobândirea dreptului de semnătură pentru documentațiile de amenajare a teritoriului și de urbanism elaborat de Registrul Urbaniștilor din România: - minim 1 specialist topometrist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată având o experiență generală de minim 5 ani in domeniu - necesitatea a constat în faptul că pentru eliberarea certificatului de urbanism trebuie să se cunoască limitele de teren. La momentul realizării procedurii de achiziție există o ridicare topo incompletă care nu corespunde cerințelor impuse pentru eliberarea unui certificat de urbanism și pentru realizarea unui studiu de fezabilitate. - minim 1 specialist geotehnist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată având o experiență generală de minim 5 ani în domeniu - necesitatea a constat în faptul că studiul geotehnic se constituie ca bază pentru expertiza tehnică de structuri pentru clădiri. In plus, se impune indentificarea straturilor de sol pentru definirea măsurilor de amenajare peisagistică hidrologică (lacuri, cursuri de apă). - minim 1 biolog, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experiență generală de minim 5 ani în domeniu; necesitatea a constat în faptul că, similar studiului geotehnic, studiul biologic este o bază pentru elaborarea expertizei tehnice; pe de altă parte, obținerea avizului de la Direcția de cultură (fiind un monument de categorie A) este de obicei condiționată de prezentarea unui raport de studiu biologic întocmit de un specialist atestat in domeniul cercetării monumentelor istorice, în plus, în majoritatea clădirilor vechi neutilizate o lungă perioadă de timp, pericolul prezentei atacului ciupercilor este extrem de ridicat, fiind deseori un element distructiv la nivelul stabilității structurale. Nu consideră că prin solicitarea îndeplinirii acestui criteriu de calificare Fundația a restricționat participarea la procedura de atribuire, deoarece calificările solicitate prin documentația de atribuire sunt necesare realizării obiectului contractului de servicii și, mai mult decât atât, sunt calificări general acceptate și recunoscute in Uniunea Europeana. Pe langă cele menționate anterior privind necesitatea implicării acestor specialiști în realizarea obiectivelor proiectului, menționează și faptul ca s-a solicitat câte un specialist pentru fiecare calificare în parte, tocmai pentru a nu se ajunge în situația de a restricționa participarea celor interesați la procedura de achiziție publică. Consideră astfel că a fost respectată legislația specifică, inclusiv art. 178 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Cu privire la modificarea prin act adițional a graficului de plăți, nu poate fi reținută pentru aceleași argumente arătate în cazul contractului de achiziție publică "Consultanță pentru managementul transnațional-financiar, al comunicării, educației și diseminării rezultatelor proiectului".

În ceea ce privește factorii de evaluare, în mod greșit susține instanța fondului că nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, că nu există o metodologie care să stabilească în raport de ce factori se poate cuantifica "descrierea etapelor, rezultatelor, facilitaților", cu încălcarea prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 199, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, factorii de evaluare pot fi: prețul, caracteristicile privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristicile de mediu, costurile de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție sau alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. Astfel, legiuitorul lasă posibilitatea stabilirii factorilor de evaluare specifici pentru fiecare achiziție in parte, cu condiția ca aceștia să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Prin Nota Justificativă nr. 3 privind stabilirea criteriilor de atribuire și a factorilor de evaluare a ofertelor s-au prezentat factorii de evaluare și s-a justificat legătura directă pe care o au cu obiectul contractului, astfel că nu se poate reține că evaluarea a fost lăsată la stricta apreciere subiectivă a membrilor comisiei de evaluare, atât timp cat s-a stabilit în concret punctajul maxim care poate fi obținut prin aplicarea criteriilor privind prețul ofertei - maxim 40.00, organizarea și planificarea activităților contractului - maxim 60.00 cu descrierea și punctajul pentru cele 4 activități ce le include. Se specifică clar în ce condiții se obține punctajul maxim, astfel încât nu se poate vorbi de o analiză subiectivă a membrilor comisiei. IV Apărările intimatei 17.Prin întâmpinare, intimata pârâtă a invocat excepția nulității recursului, având în vedere că motivele invocate nu se pot încadra în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimata pârâtă a arătat că modificarea graficului de plăți prin actul adițional nr. x reprezintă în fapt o modificare a clauzelor contractuale stabilite de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire și care nu au fost aduse la cunoștința ofertanților. Mai mult decât atât, modificarea clauzelor contractuale referitoare la graficul de plată conduce implicit la modificarea graficului de plati propus de operatorul economic în cadrul ofertei financiare și care a condus la declararea acestuia drept câștigător. Practic, modificarea graficului de plată reprezintă modificarea ofertei financiare și transformarea acesteia într-o ofertă neconformă.

Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire. Conform alin. (3) al aceluiași articol, autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.

În ceea ce privește procedura de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție publică "întocmirea Studiilor de Fezabilitate și Studii de teren conexe", în fișa de date a achiziției la Capacitatea tehnică și/sau profesională sunt menționate cerințe de calificare pe care le consideră restrictive, întrucât cerințele referitoare la un număr minim de ani acumulat ca experiență generală și a unui număr minim de ani cu experiență specifică, precum și necesitatea absolvirii unor cursuri recunoscute național și/sau internațional pe care trebuie să le dețină personalul de specialitate al ofertantului nu sunt în mod obligatoriu necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, existând și alte clarificări și certificări echivalente care permit executarea autorizată activităților detaliate în documentația de atribuire. Astfel, cu respectarea prevederilor legale în materie, recurenta avea dreptul să solicite doar documentele prin care se putea dovedi pregătirea și experiența profesională, calificarea personalului, fără a impune alte condiții suplimentare de vechime în muncă sau de vechime în specialitate:

Având în vedere specificul contractului de servicii ce urma să fie atribuit, orice altă condiție referitoare la o anumită experiență generală sau specifică, diferită de cerințele legale care dau dreptul persoanei de a îndeplini o anumită profesie, creează premisele restricționării participării la procedură a operatorilor economici care, deși au dreptul de a profesa, nu pot face dovada unu anumit număr de ani de vechime.

Referitor la factorii de evaluare a ofertelor, nu sunt relevanți față de obiectul contractului și sunt prezentați într-o manieră ambiguă, care a permis evaluarea subiectivă a ofertelor primite, așa cum sunt prevăzuți în fișa de date a achiziției, nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică; modul de calcul al factorilor nu are cum să fie obiectiv, în lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare și a unor explicații verificabile, prin lăsarea la aprecierea comisiei de evaluare să acționeze în mod subiectiv și voluntar, încălcându-se astfel principiile consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la necesitatea asigurării unu tratament egal și a transparenței procedurii de achiziție. Recurenta a utilizat un sistem de punctare care nu asigură o evaluare obiectivă a ofertelor, nu a respectat principiul tratamentului egal și a introdus obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii. V Procedura de filtrare a recursului

Potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității recursului, prin care s-a constatat că cererea de recurs întrunește cerințele de admisibilitate. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 2 octombrie 2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. și a dispus comunicarea actului către părți, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 11 decembrie 2017, completul de filtru a respins excepția nulității recursului invocată de intimată, a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ. VI Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin Informarea privind controlul de prim nivel nr. x/16.12.2013 emisă de Direcția Control de Prim Nivel din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în urma controlului efectuat pentru cheltuielile realizate pentru proiectul C. - «Cultural (garden), heritage as focal points for sustainable tourism », codul SEE/B/0006/4.3/X, au fost declarate cheltuieli neeligibile în cuantum de 10.162,64 euro pentru procedurile de achiziție publică organizate de reclamanta Fundația A. în vederea atribuirii unor contracte de servicii. S-a aplicat o reducere procentuala de 5% pentru contractul de prestări servicii încheiat cu S.C. E. S.R.L., conform pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, și o corecție financiară de 10% pentru contractul de prestări servicii nr. x încheiat cu S.C. D. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., conform pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Contestația administrativă formulată de către reclamantă a fost admisă în parte de către Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Decizia nr. 69/14.02.2014. A fost desființată Informarea privind controlul de prim nivel nr. x/16.12.2013 și s-a dispus refacerea acesteia astfel încât sa reflecte motivarea în fapt a aspectelor constatate care au constituit încălcări ale prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și care au stat la baza aplicării sancțiunii reținute în sarcina reclamantei pentru capetele de cerere 1.1, 1.4 și 2.1. Au fost menținute concluziile actului de control cu privire la restul constatărilor.

Reclamanta a solicitat, prin cererea respinsă prin sentința recurată, anularea în parte a Deciziei nr. 69/14.02.2014 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, cu privire la capetele de cerere nr. 1.2, 1.3, 2.2, 2.3 și 2.4, și a Informării privind controlul de prim nivel nr. x/16.12.2013, cu privire la aceleași aspecte, obligarea pârâtului să restituie suma de 985,85 euro rezultată din aplicarea reducerii procentuale de 5% pentru contractul de servicii nr. x încheiat cu S.C. E. S.R.L. și suma de 9.176,79 euro rezultată din aplicarea corecției financiare de 10% pentru contractul de servicii nr. x încheiat cu S.C. D. SR și S.C. B. S.R.L.

Înalta Curte constată că instanța de fond a aplicat în mod corect dispozițiile legale incidente, a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.".

În ceea ce privește contractul de achiziție publică "Consultanță pentru managementul transnațional-financiar, al comunicării, educației și diseminării rezultatelor proiectului":

Recurenta Fundația A., în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului de achiziție publică "Servicii de consultanță pentru managementul transnațional-financiar, a comunicării, educației și diseminării rezultatelor proiectului investițional nr. x "Patrimoniul cultural ca punct de referință pentru un turism durabil" în orașul Avrig, județul Sibiu", stabilind drept criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic". Au fost depuse 3 oferte, contractul a fost încheiat cu S.C. E. S.R.L.

Cu privire la modificarea prin act adițional a tranșelor de plată ale contractului de achiziție publică, s-a reținut că în documentația de atribuire se precizează că plata se face în conformitate cu graficul de plăți depus de ofertant, în maxim 3 tranșe, contractul încheiat în cauză prevede 6 tranșe, iar prin modificarea din cadrul contractului a cerințelor precizate în documentația de atribuire (care prevedea că prima tranșă de plată se va realiza după 6 luni de la data semnării contractului), ofertantul declarat câștigător a fost favorizat, împrejurare ce ar fi putut avea o influență semnificativă asupra procesului de achiziție.

Susținerile recurentei privind faptul că nu poate fi reținută o încălcare a prevederilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii sunt nefondate, în condițiile în care reclamanta a modificat prin act adițional tranșele de plată prevăzute în contractul ce a fost încheiat cu ofertantul declarat câștigător

Conform prevederilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică, "Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă".

În fișa de date a achiziției, la pct. IV.4.2 - Modul de prezentare a propunerii financiare, se menționează că "Ofertantul trebuie să prezinte: a) Formularul de ofertă, Formular 11 din Secțiunea "Formulare", la care se vor atașa anexele nr. 1, 2 și 3 din Secțiunea II "Formulare" b) Graficul de plăți propus de ofertant (cf. Formular nr. 14-secțiunea II - Formulare) - maxim 3 tranșe de plată propuse."

Graficul de plăți devine parte integrantă a contractului de achiziție publică, conform art. 95 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia "Ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziție publică se constituie cel puțin următoarele documente a) caietul de sarcini; b) propunerea tehnică și propunerea financiară; c) graficul de îndeplinire a contractului; d) graficul de plăți; e) garanția de bună execuție, dacă este cazul; angajamentul ferm de susținere din partea unui terț, dacă este cazul." Propunerea financiară și graficul de plăți devin parte integrantă a contractului de achiziție publică, fiind obligatorii pentru părțile contractante

Modificarea graficului de plăți prin act adițional constituie în fapt o modificare a ofertei financiare, a clauzelor contractuale referitoare la graficul de plată propus de operatorul economic în cadrul ofertei financiare, care a condus la declararea acestuia drept câștigător, și reprezintă în mod evident o modificare a clauzelor contractuale stabilite de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire; aceasta nu a fost adusă la cunoștința celorlalți participanți la procedura de achiziție, fiind astfel încălcat principiul tratamentului egal, întrucât, în lipsa informațiilor privind posibilitatea modificării, ceilalți participanți la procedură au fost puși în imposibilitatea prezentării de oferte în această modalitate.

Principiul tratamentului egal presupune ca pe parcursul procedurii de atribuire să se stabilească și să se aplice cerințe identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. În aplicarea acestui principiu, se impune furnizarea concomitentă, către toți operatorii economici implicați într-o procedură de achiziție, a informațiilor aferente procedurii, în mod transparent, astfel încât ofertanții, chiar potențiali, să se afle pe o poziție de egalitate și să dispună de aceleași șanse în legătură cu formularea termenilor cererilor de participare sau a ofertelor.

Acest principiu este încălcat în condițiile în care prin modificarea graficului de plăți se modifică graficul de plată stabilit de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire, care a fost propus de operatorul economic în cadrul ofertei financiare și a condus la declararea acestuia drept câștigător.

Referitor la factorii de evaluare a ofertelor, s-a constatat că nu sunt relevanți față de obiectul contractului și sunt prezentați într-o manieră ambiguă, care permite evaluarea subiectivă a ofertelor primite. S-a reținut că utilizarea factorului de evaluare "identificarea, descrierea și recomandările de reducere/eliminare a riscurilor care pot afecta execuția proiectului" în proporție de 60% nu reflectă un avantaj obiectiv, real și evident pe care beneficiarul îl va obține pentru departajarea ofertelor depuse, existând alți factori de evaluare care se referă la experiența profesională a ofertantului în legătură cu activitățile de management de proiect.

Potrivit fișei de date a achiziției - Cap. IV.2.1, criteriul de atribuire a fost oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic, cu următorii factori de evaluare: prețul ofertei, cu o pondere de 40%, respectiv max. 40 puncte, fiind menționată la descriere componenta financiară; organizarea și execuția contractului, cu o pondere de 60%, respectiv maxim 60 de puncte, fiind menționate la descriere "identificarea, descrierea și recomandările de reducere/eliminare a riscurilor care pot afecta execuția contractului. Oferta care prezintă, descrie numărul maxim de riscuri identificate în proiectul în cauză și emite recomandările aferente (NIR max.) i se va acordă punctaj maxim =60 pct. ".

Susținerile recurentei referitoare la respectarea art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și la Nota Justificativă nr. 3, care a stat la baza realizării documentației de achiziție, privind stabilirea criteriilor de atribuire și a factorilor de evaluare a ofertelor, sunt nefondate.

Potrivit dispozițiilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) În cazul aplicării criteriului «oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic», oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. În cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare și în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați. (2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.(3) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar, în invitația/anunțul de participare, precum și în documentația de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora.(4) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți(…)."

În mod evident, în ceea ce privește al doilea factor de evaluare din cauză, reclamanta nu a stabilit o modalitate concretă de evaluare a riscurilor cere pot afecta execuția contractului; factorii de evaluare menționați nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, iar nemenționarea concretă conduce la o evaluare inechitabilă a ofertanților, fiind lăsate, practic, la aprecierea subiectivă a membrilor comisiei de evaluare.

Contrar susținerilor recurentei, simpla menționare a faptului că oferta care prezintă, descrie numărul maxim de riscuri identificate in proiectul in cauza și emite recomandările aferente primește punctajul maxim de 60 puncte, nu este suficientă; astfel cum intimata pârâtă a arătat, autoritatea contractantă trebuia să puncteze suplimentar avantajele care rezultă din propunerile tehnice, în raport de un minim stabilit.

Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în documentația de atribuire, în mod clar și detaliat, factorii de evaluare a ofertei, cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți, întrucât principiul egalității de tratament include și principiul transparenței și implică și eliminarea tuturor elementelor de natură subiectivă care pot influența deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, pentru o concurență corectă între participanții la procedura de achiziție publică.

În ceea ce privește contractul de achiziție publică "Întocmirea Studiilor de Fezabilitate și Studii de teren conexe", referitor la criteriul de calificare - capacitatea tehnică și economică, respectiv capacitatea profesională a personalului solicitat, s-a reținut că au fost impuse criterii restrictive de participare în cadrul procedurii de achiziție, prin intermediul documentației de atribuire, calificările și certificările pe care trebuie să le dețină personalul de specialitate al ofertantului nu sunt în mod obligatoriu necesare pentru îndeplinirea contractului, existând și alte clarificări și certificări echivalente care permit executarea autorizată a activităților detalitae în documentația de atribuire, fiind astfel restrânsă în mod nejustificat concurența și încălcat principiul proporționalității prin necorelarea dintre obiectul contractului și cerințele solicitate.

S-au solicitat următoarele: - minim I arhitect, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură, cu experiență generală de minim 5 ani ca arhitect, având o experiență specifică de minim 3 ani în proiectare, atestat și ca manager de proiect în urma absolvirii unor cursuri recunoscute național (CNFPA) și/sau internațional (obligatoriu se va prezenta copie certificat de calificare/atestat/diplomă sau document echivalent) și care să fi condus in ultimii 3 ani minim 1 proiect similar pentru funcția de Manager Proiectare" - minim 1 arhitect autorizat pentru reabilitare monumente istorice (expert sau specialist atestat Ministerul Culturii) - membru al Ordinului Arhitecților din România, cu experiență în arhitectură de minim 5 ani, cel puțin 1 proiect similar experiență în proiectare funcțională completă; - minim 1 arhitect peisagist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată în Arhitectură Peisagistică, având o experiență generală de minim 5 ani în proiectare de arhitectură peisageră și care să fi participat la elaborarea în ultimii 3 ani a minim 1 proiect similar; - minim I arhitect peisagist urbanist absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experiență generală de minim 5 ani în domeniul urbanismului peisager, certificare RUR G6 (conform legislației in vigoare); - minim 1 specialist topometrist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experiență generală de minim 5 ani in domeniu; - minim 1 specialist geotehnist, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experiență generală de minim 5 ani în domeniu; - minim 1 biolog, absolvent de studii superioare tehnice de lungă durată, având o experiență generală de minim 5 ani în domeniu.

Raportat la cerințele arătate, susținerile recurentei privind faptul că a fost respectată legislația specifică, inclusiv art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, privind faptul că nu a restricționat participarea la procedura de atribuire, deoarece calificările solicitate sunt necesare realizării obiectului contractului și sunt calificări general acceptate și recunoscute in Uniunea Europeana, sunt nefondate.

Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: (…) d) capacitatea tehnică și/sau profesională".

Potrivit art. 178, "(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.", iar conform art. 179, "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.".

Dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că "(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;(…) c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor".

Rezultă că, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea poate solicita documentele din care să rezulte studiile, pregătirea profesională, calificarea, experiența profesională, așadar cerințe minime de calificare privind studiile, pregătirea și calificarea, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului, fără însă a impune condiții de vechime în muncă sau de vechime în specialitate. Cerințe privind o anumită experiență generală sau specifică, diferită de cerințele legale care dau dreptul persoanei de a îndeplini o profesie, și care nu sunt necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, sunt de natură că restricționeze participarea la procedură a operatorilor economici care au dreptul de a profesa.

Susținerile recurentei privind complexitatea studiilor de fezabilitate, natura obiectului investițional care face subiectul studiilor, faptul că experții solicitați în cadrul achiziției pentru atribuirea contractului de servicii sunt necesari pentru a obține o documentație de calitate, întocmită în conformitate cu prevederile legale, că certificatele și calificările solicitate vizează experiența specifică a personalului implicat în derularea contractului și nu experiența generală a acestuia, nu justifică cerințele restrictive de participare solicitate de autoritatea contractantului prin intermediul documentației de atribuire.

Autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporționalității și nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe care sunt de natură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerințe suplimentare excesive și nejustificate fiind încălcată și promovarea concurenței între operatorii economici, consacrată ca unul din scopurile principale ale acestei reglementări, pevăzut de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin impunerea condițiilor restrictive arătate, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la modificarea prin act adițional a graficului de plăți, în mod corect a fost reținută neregula de către intimata pârâtă, pentru considerentele menționate în cazul contractului de achiziție publică "Consultanță pentru managementul transnațional-financiar, al comunicării, educației și diseminării rezultatelor proiectului" .

În ceea ce privește factorii de evaluare a ofertelor, s-a constatat că nu sunt relevanți față de obiectul contractului și sunt prezentați într-o manieră ambiguă, care permite evaluarea subiectivă a ofertelor primite. S-a reținut că "identificarea, descrierea și recomandările de reducere/eliminare a riscuriloor care pot afecta execuția proiectului" în proporție de 20% nu reflectă un avantaj obiectiv, real și evident pe care beneficiarul îl va obține pentru departajarea ofertelor depuse, existând alți factori de evaluare relevanți.

Potrivit fișei de date a achiziției - Cap. IV.2.1, criteriul de atribuire a fost desemnat oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, cu următorii factori de evaluare: 1. prețul ofertei, cu o pondere de 40%, respectiv max. 40 puncte, fiind menționată la descriere: componența financiară; 2. organizarea și execuția contractului, cu o pondere de 60%, respectiv maxim 60 de puncte și următorii subfactori de evaluare: 2.1. Descrierea detaliată a etapelor propuse de ofertant pentru realizarea activităților, în vederea îndeplinirii contractului, inclusiv punctele de referință, precum și rezultatele ce trebuie prezentate pentru fiecare activitate, cu o pondere de 20%; 2.2. Definirea atribuțiilor și responsabilităților experților și persoanelor responsabile pentru ducerea la îndeplinire în cele mai bune condiții a activităților și obținerea rezultatelor așteptate și prezentarea Organigramei de conducere a colectivului responsabil cu îndeplinirea contractului (Formularele 8S și Formularul 9), cu o pondere de 10%; 2.3. Descrierea facilităților suport (resurse tehnice, logistice, administrative etc.) pe care ofertantul le pune la dispoziție în scopul realizării activităților propuse, cu o pondere de 10%; 2.4. Identificarea, descrierea și recomandările de reducere/eliminare a riscurilor care pot afecta execuția proiectului, cu o pondere de 20%.

Potrivit dispozițiilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, menționte anterior, în cazul aplicării criteriului «oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic», oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative, iar în cazul în care, din motive obiective, care pot fi justificate temeinic, nu este posibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă este obligate să indice în anunțul de participare și în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați; autoritatea contractantă are obligația de a preciza în mod clar factorii de evaluare a ofertei, cu ponderile relative ale acestora, de a preciza în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.

În același sens sunt și prevederile art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat, sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini".

Art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 menționează și factorii de evaluare a ofertei, care pot fi, alături de preț, caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, precum și alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor.

Susținerile recurentei referitoare la faptul că nu se poate reține că evaluarea a fost lăsată la stricta apreciere subiectivă a membrilor comisiei de evaluare, atât timp cât s-a stabilit în concret punctajul maxim care poate fi obținut prin aplicarea criteriilor, și la Nota Justificativă nr. 3 privind stabilirea criteriilor de atribuire și a factorilor de evaluare a ofertelor, sunt nefondate.

Astfel cum s-a reținut și în ceea ce privește primul contract, principiu