ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 718/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba-Iulia sub dosar nr. x, reclamanta Fundația A. a solicitat ca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea în parte a Deciziei nr. 70/14.02.2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, cu privire la capetele de cerere nr. 1.2, 1.3, 2.2, 2.3 și 2.4 și a Informării privind controlul de prim nivel nr. x/17.12.2013, cu privire la aceleași aspecte;

- obligarea pârâtului să restituie suma de 486,48 euro rezultată din aplicarea corecției financiare pentru contractul de servicii încheiat cu S.C. MB Consiliere Financiara S.R.L. și suma de 1214,30 euro rezultată din aplicarea corecției financiare pentru contractul de servicii încheiat cu S.C. Z. S.R.L.

Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Alba Iulia, prin sentința nr. 221 din 8 octombrie 2014, a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Fundația A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe reclamanta Fundația A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și, pe cale de consecință, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În opinia recurentei, instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 când a analizat legalitatea Deciziei nr. 70/14.02.2014, emisă de MDRAP, în privința procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție publică " Consultanța pentru managementul transnational-financiar al comunicării, educației și diseminării rezultatelor proiectului" atribuit S.C. Y. S.R.L.

Recurenta susține că, instanța fondului a plicat greșit și prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 în privința procedurii de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție publică" Consultanța pentru managementul transnational-financiar al comunicării, educației și diseminării rezultatelor proiectului" atribuit S.C. Y. S.R.L.

Se menționează că, instanța fondului, analizând procedura de achiziție "Interpretarea Studiilor de fezabilitate pentru situri pilot, Studii de fezabilitate pentru concept de dezvoltare urbană și peisaj, Integrarea unor concepte de dezvoltare a turismului sustenabil, a aplicat greșit prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data lansării procedurii.

Totodată precizează recurenta că, în mod greșit a reținut instanța de fond, faptul că factorii de evaluare, așa cum sunt prevăzuți în fișa de date a achiziției, nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică, că nu există o metodologie care să stabilească în raport de ce factori se poate cuantifica "descrierea etapelor, rezultatelor, facilităților", fundația încălcând astfel prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității recursului, prin care s-a constatat că cererea de recurs întrunește cerințele de admisibilitate. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 26 octombrie 2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. și a dispus comunicarea actului către părți, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 14 decembrie 2017, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

În urma efectuării controlului nr. 6.1, pentru perioada de referință 01.06.2013 - 31.08.2013 reprezentând raportul intermediar nr. 6.1 pentru proiectul B., codul x, recurentul-pârât a aplicat o reducere procentuală pentru contractul de servicii nr. x încheiat de Fundația A. cu S.C. Y. S.R.L în valoare de 5% în sumă de 486,48 euro, precum și o reducere procentuală de 10% pentru contractul de servicii nr. x încheiat de intimata-reclamantă cu S.C. Z. S.R.L. și S.C. C. S.R.L. în valoare de 1.214,30 euro.

Privitor la procedura de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție publică "Consultanță pentru managementul transnațional-financiar, al comunicării, educației și diseminării rezultatelor proiectului", intimata-reclamantă în calitate de autoritatea contractantă a aplicat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului de achiziție publică "Servicii punct de referință pentru un turism durabil", în orașul Avrig, județul Sibiu".

Criteriul de atribuire utilizat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte, iar după aplicarea criteriilor de calificare, contractul de servicii a fost încheiat cu S.C. Y. S.R.L.

Privitor la cerința de calificare - disponibilul de resurse financiare pentru primele 6 luni de contract, respectiv modificarea prin act adițional a tranșelor de plată ale contractului de achiziție publică:

Recurenta a solicitat în documentația de atribuire, ca și cerință de calificare: "să se demonstreze că, la data semnării contractului de lucrări, ofertantul va avea acces sau disponibil de resurse financiare reale, linii de credit confirmate de bănci, disponibil negrevat de datorii sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru realizarea cash-flow-ului în sumă de 100.100 RON, reprezentând disponibilul de resurse financiare calculate pentru o perioadă echivalentă a contractului de servicii de 6 luni de zile, respectiv până la data realizării primei tranșe de plată de către A.C. Contractul încheiat prevede la art. 10.2 că plățile se vor efectua în fiecare lună, iar graficul de plăți prezentat în actul adițional nr. x încheiat la aceeași dată cu contractul de servicii, prevede că prima plată se va efectua după o lună și 10 zile de la data semnării contractului, cu mult înaintea celor 6 luni precizate expres în documentația de atribuire."

Față de cele anterior menționate, se reține că această modificare ar fi putut avea o influență substanțială asupra ofertelor.

Potrivit dispozițiilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă".

În conformitate cu prevederile art. 95 din H.G. nr. 925/2006, rezultă faptul că oferta financiară și graficul de plăți devin parte integrantă a contractului de achiziție ", fiind obligatorii pentru părțile contractante.

Mai mult, prevederile legislației în materia achizițiilor publice menționează faptul că în caz de neconcordanță între oferta tehnică și caietul de sarcini, primează caietul de sarcini, iar oferta financiară poate fi modificată numai în cazurile expres și limitativ enumerate de textul legal.

Se susține de către recurentă că "potrivit art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2009: Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă."

În speță, modificarea clauzelor contractuale referitoare la graficul de plată, conduce implicit la modificarea graficului de plată propus de operatorul economic în cadrul ofertei financiare și care a condus la declararea acestuia drept câștigător.

Modificarea graficului de plată reprezintă modificarea ofertei financiare și transformarea acesteia într-o ofertă neconformă documentației de atribuire.

Privitor la susținerea recurentei conform căreia doar prețul a contat în evaluarea ofertei financiare și că graficul de plăți nu a influențat rezultatul evaluării, precum și faptul că graficul a fost stabilit prin înțelegerea părților contractante, ulterior atribuirii contractului de achiziție publică, este neîntemeiată, având în vedere următoarele considerente.

Din Informarea privind controlul de prim nivel nr. x/17.12.2013 reiese că: "în documentația de atribuire a fost introdusă ca și cerință de calificare "să se demonstreze că, la data semnării contractului de lucrări, ofertantul va avea acces sau disponibil de resurse financiare reale, linii de credit confirmate de bănci, disponibil negrevat de datorii sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru realizarea cash-flow-ului în sumă de 100.100 RON, reprezentând disponibilul de resurse financiare calculate pentru o perioadă echivalentă a contractului de servicii de 6 luni de zile, respectiv până la data realizării primei tranșe de plată de către A.C. Contractul încheiat prevede la art. 10.2 că plățile se vor efectua în fiecare lună, iar graficul de plăți prezentat în actul adițional nr. x încheiat la aceeași dată cu contractul de servicii, prevede că prima plată se va efectua după o lună și 10 zile de la data semnării contractului, cu mult înaintea celor 6 luni precizate expres în documentația de atribuire.

Potrivit dispozițiilor art. 95 lit. d) din H.G. nr. 925/2006: ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziție publică se constituie cel puțin următoarele documente: d) graficul de plăți.

Astfel, este neîntemeiată susținerea recurentei potrivit căreia, părțile contractante aveau posibilitatea de a stabili graficul de plăți ulterior încheierii contractului de achiziție publică.

Prin înțelegerea dintre autoritatea contractantă și operatorul economic declarat câștigător de a modifica condițiile de calificare care au condus la atribuirea contractului de achiziție publică, s-a încălcat principiul tratamentului egal, întrucât în lipsa informațiilor privind posibilitatea modificării, ceilalți participanți la procedură au fost puși în imposibilitatea prezentării de oferte corespunzătoare.

Astfel, prin sentința recurată, în mod corect, a apreciat instanța de fond că, urmare a modificării prin act adițional a clauzelor contractuale privind graficul de prestare a plăților, autoritatea contractantă și operatorul economic au procedat la modificarea ofertei stabilite câștigătoare.

Referitor la factorii de evaluare ai ofertelor, s-a constatat că nu sunt relevanți față de obiectul contractului și sunt prezentați într-o manieră ambiguă, care permite evaluarea subiectivă a ofertelor primite.

Cu privire la oferta S.C. D. S.R.L., declarată neconformă, în opinia controlorului de prim nivel, aceasta îndeplinea toate condițiile pentru a fi considerată conformă, având și un preț mai scăzut decât oferta câștigătoare.

Referitor la susținerea recurentei privitoare la Nota justificativă nr. 3 care a stat la baza realizării documentației de atribuire, privind stabilirea criteriilor de atribuire și a factorilor de evaluare a ofertelor, în sensul că au fost prezentați factorii de evaluare și s-a explicat legătura directă pe care acești factori o au cu obiectul contractului, se reține faptul că în cuprinsul acestei note, acești factori sunt doar enumerați și nu este prezentată o metodologie de cuantificare a acestora .

Privitor la procedura de achiziție pentru atribuirea contractului de achiziție publică "Întocmirea Studiilor de Fezabilitate pentru situri pilot, Studii de fezabilitate pentru concept de dezvoltare urbană și peisaj, Integrarea unor concepte de dezvoltare a turismului sustenabil", criteriul de atribuire utilizat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".În cadrul procedurii a fost depusă o singură ofertă care, după aplicarea criteriilor de calificare, a fost declarată câștigătoare, contractul de servicii fiind încheiat cu Asocierea formată din S.C. Z. S.R.L. București și S.C. C. S.R.L. Sibiu.

În cauza de față, recurenta-reclamantă putea să solicite doar documentele prin care se dovedea pregătirea și experiența profesională, calificarea personalului, fără a impune alte condiții suplimentare de vechime în muncă sau de vechime în specialitate.

Orice altă condiție referitoare la o anumită experiență generală sau specifică, diferită de cerințele legale care dau dreptul persoanei de a îndeplini o anumită profesie, creează premisele restricționării participării la procedură a operatorilor economici care, deși au dreptul de a profesa, nu pot face dovada unui anumit număr de ani de vechime.

Așadar, impunând condiții de natura celor enunțate anterior, recurenta-reclamanta în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la factorii de evaluare a ofertelor, se reține că potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 "în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire."

În acest sens sunt și prevederile art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, care stabilesc că "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanța caracteristici tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat, sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini".

În cauza de față, corect a observat organul de control că factorii de evaluare, așa cum sunt prevăzuți în fișa de date a achiziției, nu sunt de natură să stabilească avantajele rezultate din oferta tehnică. Nu există o metodologie care să stabilească în raport de ce factori se poate cuantifica "descrierea etapelor, rezultatelor, facilităților". În aceste condiții recurenta-reclamantă a încălcat prevederile legale expuse în precedent.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Fundația A. împotriva sentinței nr. 221 din 8 octombrie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 februarie 2018.