ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2308/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 16.05.2014, sub nr. x/2014 Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat contestație împotriva Deciziei M.D.R.A.P. nr. 36/20.01.2014 privind soluționarea contestației formulate de către Secretariatul General al Guvernului înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x și a titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC/20.11.2013, încheiată la data de 19.11.2013 privind Contractul de Finanțare nr. x și întocmită de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P, solicitând anularea celor două înscrisuri anterior menționate și exonerarea de la plata sumei de 507.092,26 RON.

Prin sentința nr. 3116 din data de 14.11.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca nefondată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a formulat recurs, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea contestației, astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurentul a susținut că, în speță, se impune casarea sentinței recurate pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât argumentarea soluției de respingere a contestației este superficială și nu s-a realizat o analiză efectivă a cauzei cu care instanța a fost sesizată, nefiind examinate detaliat toate motivele de fapt și de drept invocate, deși cauzele de nelegalitate și netemeinicie ale Deciziei M.D.R.A.P. nr. 36/20.01.2014 și ale Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC/20.11.2013 erau multiple și determinau fiecare, distinct, anularea actelor contestate.

Astfel, din analiza considerentelor sentinței recurate reiese că hotărârea cuprinde descrierea unei stări de fapt eronate, bazată exclusiv pe apărările și probele administrate de instituția pârâtă, fără arătarea motivelor de fapt și de drept care au format convingerea primei instanțe și pentru care argumentele noastre au fost înlăturate, hotărârea fiind astfel lipsită de conținut.

Referitor la motivul prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut că în mod greșit s-a reținut că măsura administrativă de aplicare a corecției financiare poate fi dispusă și preventiv, fără existența vreunui prejudiciu, mai ales în cadrul controlului ex-post (feed-back).

În cauză, măsura contestată a fost dispusă ca urmare a controlului ex-post (feed-back), așa încât existența unui prejudiciu ce se impunea a fi recuperat reprezenta o condiție esențială, de a cărei îndeplinire depindea proporțional și răspunderea autorității verificate, neputând fi primită interpretarea că măsura ar avea caracter preventiv, pentru evitarea vreunei pierderi.

În măsura în care prejudiciul este și rămâne cu totul eventual sau ipotetic și, bineînțeles, incert și nereparabil, nu putea fi stabilită vreo răspundere a autorității controlate și nu se putea dispune aplicarea corecției financiare, nefiind întrunite condițiile cerute de lege.

De asemenea, recurentul a mai arătat că la inițiativa Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a fost adoptată Ordonanța Guvernului nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, act publicat în Monitorul Oficial al României nr. 472 din 30 iulie 2013, așadar anterior întocmirii actelor contestate.

Din analiza Notei de fundamentare a O.G. nr. 14/2013 se poate observa că însăși autoritatea intimată recunoaște că reglementările în baza cărora au fost aplicate corecții financiare ori reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate în cazul atribuirii contractelor de achiziții publice au fost echivoce, normele incidente nefiind clare și concise, iar aceste deficiențe au afectat negativ atât beneficiarii de fonduri europene, cât și instanțele de judecată, a căror activitate a fost îngreunată datorită numărului mare de litigii generate de aplicarea defectuoasă (deseori abuzivă) a dispozițiilor actelor normative prin care au fost reglementate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, răspunderile și sancțiunile în cazul nerespectării.

Prin urmare, deși situația de fapt reținută de intimat pentru aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate în cazul SGG corespunde celei reținute în motivarea adoptării O.G. nr. 14/2013, act pe care 1-a inițiat și aplicat, iar unele dintre argumentele contestațiilor reclamantului sunt confirmate nu doar de autoritățile interne, dar și de Curtea Europeană de Audit, totuși SGG a fost sancționat, aplicându-i-se un tratament juridic discriminatoriu, care nu este justificat în mod obiectiv și rezonabil.

Mai mult, pentru executarea în concret a dispozițiilor O.G. nr. 14/2013, MDRAP a emis Ordinul nr. 2544/2013, modificat ulterior prin Ordinul nr. 3245/2013, din reglementările cuprinse în aceste acte normative rezultând că, pentru situații și motive similare cu cele ale contestațiilor sale, același intimat reglementa posibilitatea exonerării de la plata corecțiilor financiare pentru instituțiile publice locale beneficiare de fonduri europene.

Prin aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate în cazul SGG, autoritatea intimată a introdus distincții între situații analoage și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

Din moment ce SGG se afla într-o situație comparabilă cu celelalte instituții publice locale beneficiare de fonduri europene cărora li se aplică O.G. nr. 14/2013, singura diferență fiind nivelul în ierarhia administrației, rezultă că nici această instituție nu putea fi tratată diferit, în mod discriminatoriu, prin aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plățile solicitate.

Nu poate fi admis ca nelegalitatea dispozițiilor actelor normative prin care au fost reglementate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, invocată ca motiv al adoptării O.G. nr. 14/2013, să producă efecte juridice diferențiate între instituțiile publice beneficiare de fonduri europene, în funcție de nivelul acestora în cadrul sistemului administrativ.

De altfel, este de remarcat că prevederile O.G. nr. 14/2013 nu sunt singulare, pentru aceleași motive fiind adoptată și O.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice pentru Programul operațional sectorial Mediu 2007-2013, la inițiativa Ministerul mediului și schimbărilor climatice.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 27 februarie 2017, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Un prim motiv de casare invocat de către recurentul-reclamant, reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este acela al nemotivării sentinței atacate, nefiind examinate argumentele părților și formulate puncte de vedere ale judecătorului fondului ca răspuns la acele argumente relevante.

În fapt, a arătat recurentul-reclamant că, raportat la complexitatea și justețea susținerilor sale în privința nelegalității deciziei nr. 36/20.01.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC/20.11.2013, analiza făcută de judecătorul fondului este pur formală, lipsită de conținut, fără să cuprindă motivele de fapt și de drept pentru care toate argumentele contestației au fost înlăturate.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reține că hotărârea atacată este motivată în conformitate cu prevederile art. 425 C. proc. civ., respectând garanțiile instituite prin art. 6 din C.E.D.O, referitoare la dreptul la un proces echitabil și lipsit de arbitrariu, motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esență, de conținut, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susținerile părților litigante, instanța judecătorească poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea să urmând să reliefeze raționamentul logico-juridic pentru care a fost adoptată soluția pronunțată, cu arătarea acelor elemente esențiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent și suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguități și contradicții, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conținutul unui asemenea act procedural.

În concluzie, motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În privința amplelor critici aduse împotriva aceleiași hotărâri, ce au fost circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., referitoare la "încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", se reține că și acestea au un caracter neîntemeiat, pentru cele ce urmează.

a) Potențialitatea prejudiciului

Procedura de achiziție publică derulată de autoritatea contractantă Secretariatul General al Guvernului, finalizată prin încheierea contractelor de servicii nr. 64/21.03.2012, nr. 65/21.03.2012 și nr. 66/21.03.2012 încheiate de reclamant cu Asocierea S.C. C. S.A., A. și B. S.R.L.., s-a realizat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind supusă acestor dispoziții legale în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea corecțiilor financiare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Această definiție a neregulii, care se raportează și la prejudicial potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

De altfel, CJUE a statuat prin jurisprudența sa (cauzele C-465/10 și C-199/03) că și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării, neregula vizând chiar elemente de fond ale procedurii de achiziție publică derulată de către autoritatea contractantă recurentă în cauză.

În aceste condiții, reține instanța de control judiciar că nu poate opera distincția acreditată de către recurentul-reclamant în ceea ce privește momentul la care se efectuează controlul asupra procedurilor de achiziție publică, neregula, în sensul existenței unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, putând fi constatată atât în cadrul controlului ex-ante, cât și în controlul ex-post ce vizează modalitatea de obținere și utilizare a fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Totodată, sub aspect probator, se reține că autoritatea de management care întocmește nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nu este ținută să dovedească producerea unui prejudiciu prin neregula constatată, ci doar existența unor încălcări ale normelor legale incidente în materia achizițiilor publice, de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele naționale, simpla existență a neregulii prezumând potențialitatea prejudiciului.

Pornind de la această definiție, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

Referitor la aspectele în discuție, se reține că, prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

b) Cerința restrictivă ce a condus la aplicarea de corecții financiare

Deși criticile recurentului-reclamant, vizând reținerea caracterului restrictiv al cerințelor înscrise în fișa de date a achiziției publice au fost întemeiate de SGG pe prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., pretinzând, așadar, o nemotivare a primei instanțe asupra susținerilor sale în fapt, Înalta Curte va examina aceste chestiuni prin prisma dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., ce reclamă verificarea analizei normelor de drept material care au fost aplicate în soluționarea cauzei de către judecătorul fondului.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/RNC/20.11.2013, intimatul pârât MDRAP (în prezent MDRAPFE) a aplicat autorității contractante SGG o corecție financiară de 25% din valoarea contractului încheiat sub nr. x/2012 cu Asocierea C. S.A., A. și B. S.R.L., reținând că "în fișa de date a achiziției au fost incluse cerințe restrictive privind situația economico-financiară a operatorilor economici care erau interesați de participarea la această licitație publică", de natură a condiționa potențialul ofertant de accesul la o anumită linie de credit sau de disponibilitatea unei sume de bani, pe care, de asemenea, să o blocheze pentru acest contract până când autoritatea contractantă va putea onora plata prestației sale.

Recurentul-reclamant a justificat necesitatea înscrierii în fișa de date a achiziției a acestei cerințe pentru ca ofertantul declarat câștigător să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urma să-i fie atribuit, respectiv până la încasarea primei tranșe de rambursare aferentă contractului.

Înalta Curte, validând raționamentul primei instanțe, reține că, deși cerința de calificare referitoare la asigurarea cash-flow-ului pentru o perioadă de minim trei luni, în cuantum de 5.764.770, se înscrie în categoria celor la care se referă art. 184 și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, modalitatea în care autoritatea contractantă a înțeles să impună potențialilor ofertanți să dovedească îndeplinirea acestei cerințe referitoare la capacitatea lor economică și financiară s-a situat în afara prevederilor legale anterior menționate, fiind de natură a restrânge în mod nejustificat accesul tuturor operatorilor economici interesați la participarea lor în procedura de achiziție publică ce s-a finalizat prin încheierea contractului de servicii nr. x/21.03.2013.

În condițiile în care prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 enumeră cu titlu exemplificativ documentele relevante care demonstrează situația economică și financiară a ofertantului, introducerea, de către autoritatea contractantă SGG, în fișa de date a achiziției, a unor cerințe minime de calificare, fără a exista o detaliere temeinică a motivelor ce au stat la baza solicitării acestor cerințe minime, printr-o notă justificativă, excede prevederilor legale, având ca efect restrângerea participării la licitație a potențialilor agenți economici interesați de procedură, care însă nu ar fi putut îndeplini condițiile impuse.

De altfel, esența caracterului restrictiv pentru cerințele de calificare rezidă în mijloacele financiare solicitate, prin care nu se asigură principiul concurenței, nefiind relevantă, pentru dovedirea situației economice și financiare, condiția existenței unor forme de creditare, materializată printr-o linie de credit sau prin depozite la termen, aceste cerințe fiind excesive.

Trimiterile făcute de recurentul-reclamant SGG la dispozițiile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție, este nerelevantă în contextul examinării legalității actelor de control încheiate de intimatul-pârât MDRAPFE, acte care nu indică, drept temei al emiterii lor, acest act normativ.

În referire la alegațiile recurentului-reclamant ce au vizat intrarea în vigoare a O.G. nr. 14/2013 și a O.G. nr. 15/2013, Înalta Curte reține că obiectul controlului judiciar exercitat în cauza pendinte îl formează acte emise în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, iar actele normative la care face referire recurentul SGG sunt aplicabile situațiilor ulterioare constatării neregulilor și stabilirii corecțiilor financiare, reglementând măsuri prin care sumele astfel datorate urmează a fi suportate de la bugetul de stat.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond, în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinței nr. 3116 din 14 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 iunie 2017.